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Introducción de la Guía

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Las administraciones públicas catalanas, como todas las administraciones de España, están obligadas a respetar y fomentar el contenido de los derechos humanos aprobados en los tratados internacionales firmados por el Estado –el Convenio Europeo de los Derechos Humanos del Consejo de Europa y la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE– y en la Constitución española.

A través de la contratación pública, las administraciones públicas acceden al mercado de obras, servicios y suministros y prestan de forma indirecta sus servicios públicos. Esta contratación supone un elevado gasto público.

Dada la importancia de la contratación pública, en los últimos años se ha considerado que la contratación no debe limitarse a ser un medio transparente y eficaz de provisión de bienes y servicios a favor de las administraciones. Se debe entender también como una herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento de sus objetivos generales, de sus políticas públicas. Se configura de esta forma la concepción de la función estratégica de la contratación pública, lo que significa que, a través de la contratación, se deben lograr otros fines de interés general.

Entre estos otros objetivos se encuentra la defensa de los valores sociales y medioambientales de nuestra sociedad, así como la protección y cumplimiento de los derechos humanos. Es evidente que, si la defensa y el cumplimiento de los derechos humanos son un objetivo primordial de todas las administraciones públicas y si la contratación pública supone una parte muy importante del gasto público, esta actividad se debe vincular al objetivo primordial de la defensa y protección de los derechos humanos.

En este sentido se pueden destacar dos documentos de singular valor en el tratamiento de la responsabilidad de las empresas por violaciones de los derechos humanos y el papel que deben tener los Estados para evitar estas violaciones.

En los “Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar” (el Consejo de Derechos Humanos de la ONU hizo suyos estos principios rectores mediante la Resolución 17/04, de 16 de junio de 2011) se dice lo siguiente:

LLEI

“Las obligaciones Internacionales de derechos humanos exigen que los Estados respeten, protejan y realicen los derechos humanos de las personas que se encuentran en su territorio y/o jurisdicción. Eso incluye el deber de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas.

Los Estados deben ejercer una supervisión adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones Internacionales de derechos humanos cuando controlan los Servicios de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los derechos humanos. Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas con las que lleven a cabo transacciones comerciales”.

Por su parte, el Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores del Parlamento Europeo, de 19 de julio de 2016, sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones graves de los derechos humanos en terceros países afirma:

LLEI

“Observa que la globalización y la internacionalización crecientes de las actividades empresariales y las cadenas de suministro aumentarán la importancia de la función que desempeñan las empresas en lo referente a velar por el respeto de los derechos humanos y crearán una situación en la que los estándares, las normas y la cooperación internacionales son fundamentales para evitar violaciones de los derechos humanos en terceros países; manifiesta su profunda preocupación por las violaciones de los derechos humanos cometidas en terceros países, también como consecuencia de algunas decisiones en materia de gestión tomadas por empresas y sociedades mercantiles así como por particulares, agentes no estatales y agentes estatales; recuerda a los agentes empresariales que en sus operaciones a escala mundial tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos, con independencia de dónde se encuentren sus usuarios y de si el Estado de acogida cumple sus obligaciones en materia de derechos humanos;
Reitera la urgente necesidad de actuar de manera continuada, eficaz y coherente a todos los niveles, también a nivel nacional, europeo e internacional, con el fin de luchar eficazmente contra las violaciones de los derechos humanos cometidas por empresas internacionales, desde que se producen, y de abordar los problemas jurídicos derivados de la dimensión extraterritorial de las empresas y de su gestión, así como de disipar la consiguiente incertidumbre sobre la atribución de la responsabilidad por la violación de los derechos humanos;

Pide a la Unión y a los Estados miembros que adopten normas claras que dispongan que las empresas establecidas en su territorio o jurisdicción deben respetar los derechos humanos en todas sus operaciones y en todos los países y contextos en los que operan, así como en lo referente a sus relaciones comerciales, también fuera de la Unión; considera que las empresas, según su tamaño y capacidades, incluidos los bancos y otras entidades financieras o de crédito que operan en terceros países, deben cerciorarse de que cuentan con sistemas para la evaluación de los riesgos y mitigación de los posibles efectos negativos relacionados con los derechos humanos, el trabajo, la protección del medio ambiente y los aspectos relacionados con catástrofes de sus operaciones y sus cadenas de valor; insta a los Estados miembros a evaluar periódicamente la adecuación de dichas normas y solventar las deficiencias”.

Existe, pues, una obligación por parte de las empresas de respetar los derechos humanos, y también una obligación de los Estados a adoptar las normas necesarias para garantizar que las empresas respeten los derechos humanos. Una forma de hacer efectivo este respeto puede ser mediante la normativa que establece las relaciones entre las administraciones y sus empresas contratistas. En este sentido, la exposición de motivos de la nueva LCSP establece:

LLEI

“Además, con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, y en especial hacia los derechos laborales básicos de las personas trabajadoras y de los pequeños productores de países en vías de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los criterios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución incorporen aspectos sociales del proceso de producción y comercialización referidas a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo que establece la Resolución del Parlamento Europeo sobre comercio justo y desarrollo (2005/2255, INI)), en su apartado 2”.

Esta Guía, de acuerdo con los principios expuestos, y enmarcada dentro de la concepción estratégica de la contratación, quiere ser una herramienta sencilla y clara al alcance de las administraciones públicas para que puedan incorporar a su procedimiento de contratación pública instrumentos a favor de la protección y desarrollo de los derechos humanos.

RESPONSABLE

El Ayuntamiento de Barcelona tomó la innovadora decisión de incluir, mediante un decreto de la Alcaldía del año 2016, una cláusula en la contratación pública que impidiera adjudicar licitaciones a empresas que operan en paraísos fiscales.

Se trata de incorporar, haciendo una interpretación amplia de la legislación actual, “una cláusula contractual de carácter esencial en todos los contratos públicos municipales, incluyendo las entidades que conforman el grupo municipal, que establezca que las empresas licitadoras, contratistas o subcontratistas o empresas filiales o empresas interpuestas no puedan realizar operaciones financieras en paraísos fiscales, según la lista de países elaborada por las instituciones europeas o avaladas por estas o, en su defecto, España o fuera de ellos, y que sean consideradas delictivas, en los términos legalmente establecidos, como delitos de blanqueo de capitales, fraude fiscal o contra la hacienda pública” (según la Propuesta de resolución que el gerente del Ayuntamiento elevó a la Alcaldía).

Con este paso, el Ayuntamiento de Barcelona iba más allá de la declaración política de ser una ciudad libre de paraísos fiscales y, de manera pionera, regulaba técnicamente en los contratos públicos su voluntad de no tener relación jurídica con una empresa que, directamente o mediante empresas pantalla o filiales, desviara fondos a paraísos fiscales con la intención de evadir sus obligaciones tributarias o legales. El Parlamento de Cataluña dirigió esta misma propuesta al Gobierno mediante la Moción 223/X del año 2015, dado que el marco legal vigente de contratación pública no establece esta causa como motivo de prohibición para la contratación.

En esta línea, es importante destacar, como se ha comentado en la Memoria justificativa, el Plan Nacional de Empresas y Derechos Humanos (Resolución de 1 de septiembre de 2017, de la Secretaría de Estado de Asuntos Exteriores, publicada en el BOE el 14 de septiembre de 2017). Este Plan Nacional contribuye a la visión estratégica de la contratación pública, vinculando la acción de la Administración en los procesos de compra pública con el respeto a los derechos humanos. En este sentido, el Plan establece una serie de principios rectores, el quinto de los cuales establece que:

LLEI

“Las administraciones públicas ejercerán una supervisión adecuada del posible impacto sobre los derechos humanos cuando contraten los servicios de empresas para la prestación de servicios, tanto dentro como fuera del territorio español.”

Entre las medidas previstas para lograrlo, el Plan prevé:

LLEI

“El Gobierno examinará cómo aplicar criterios alineados con los Principios Rectores en relación con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad y otras normas vigentes en el mismo ámbito.”

El mismo Plan incide en la observancia de los principios de la contratación pública, para poder mantener la armonía entre estas medidas y la normativa de aplicación:

LLEI

“El Gobierno velará por el respeto estricto de los derechos humanos por parte de las empresas en las transacciones comerciales que lleve a cabo con las empresas, estableciendo las medidas necesarias de forma que no se discrimine a las PYMES, se respeten las disposiciones del Tratado de la UE sobre no discriminación, igualdad de trato y transparencia y no se añadan cargas administrativas para los poderes adjudicadores o las empresas.”

De hecho, el Plan prevé expresamente la inclusión de cláusulas de respeto a los derechos humanos en la contratación, aunque son específicos para los contratos en materia de defensa. Aunque este no supone el objeto estricto de esta Guía, la clara voluntad humanitaria del Estado en la contratación pública contribuye a justificar sus objetivos y contenido.

LLEI

“El Gobierno se compromete a incluir cláusulas de respeto a los derechos humanos en la contratación de servicios militares y de seguridad privados de acuerdo con los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1990), el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979) y el Tratado sobre el Comercio de Armas (2013).”

En definitiva, este Plan, aunque carece de fuerza normativa, delimita una clara línea de actuación de las administraciones puesto que se comprometen a velar por el cumplimiento de los derechos humanos por parte de sus contratistas en el ámbito de la contratación pública.