Marco normativo e institucional en torno a la protección, el respeto y la promoción de los derechos humanos: regulación internacional, europea y nacional

El papel crucial que tienen las empresas en la protección de los derechos humanos queda patente si nos atenemos al enfoque basado en los derechos humanos que las Naciones Unidas vienen proclamando desde hace unos lustros. Este enfoque pretende implicar a todos los actores de la sociedad, tanto públicos como privados, en la consecución de los derechos humanos partiendo de la base de que todos ellos, en mayor o menor medida y de acuerdo con sus competencias y capacidades, pueden actuar, y deben hacerlo, a través de la protección, el respeto o la promoción de los derechos humanos.

El papel crucial que tienen las empresas en la protección de los derechos humanos queda patente si nos atenemos al enfoque basado en los derechos humanos que las Naciones Unidas vienen proclamando desde hace unos lustroS

Así, en el marco de las Naciones Unidas, el Representante Especial para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, John Ruggie, propuso, en 2008, el marco “Proteger, Respetar y Remediar”. Expuso asimismo establecer ámbitos de responsabilidad y actuación diferentes para los Estados y las empresas a fin de garantizar que las actuaciones de estas últimas no fueran en detrimento de los derechos humanos, sea eliminando o al menos mitigando los efectos negativos, así como proporcionando remedios efectivos a las víctimas en caso de violación de los derechos humanos. Este documento (criticado por la falta de participación de la sociedad civil en su elaboración) incluía un listado de derechos que pueden verse afectados por la actividad empresarial, basándose en un estudio previo de 320 casos de presuntos abusos de derechos humanos pero no es, en ningún caso, exclusivo ni limitativo. De este documento surgieron los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos (2011), que incluyen recomendaciones concretas y prácticas para la implementación de los Principios, consolidando las demandas del Pacto Mundial. El listado de derechos que pueden verse afectados por la actividad empresarial tal como lo planteaba Ruggie es el siguiente:

Dos de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos hacen énfasis en el claro vínculo entre contratación pública y derechos humanos:

• Principio rector 5: “Los Estados deben ejercer una supervisión adecuada con vistas a cumplir sus obligaciones internacionales de derechos humanos cuando contratan los servicios de empresas, o promulgan leyes a tal fin, que puedan tener un impacto sobre el disfrute de los derechos humanos”, dado que “los Estados no renuncian a sus obligaciones internacionales de derechos humanos por privatizar la prestación de servicios con un posible impacto sobre el disfrute de los derechos humanos”.
• Principio rector 6: “Los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas con las que lleven a cabo transacciones comerciales”. Este Principio apunta especialmente al hecho de que los Estados tienen “oportunidades excepcionales –individual y colectivamente- de promover la concienciación y el respeto de los derechos humanos entre las empresas, en particular al estipular los términos de los contratos, prestando la atención debida a las obligaciones del Estado dimanantes de la legislación nacional e internacional”.

De acuerdo con este marco y los Principios Rectores, también hay que decir que, aunque los Estados no son responsables directamente de las violaciones de los derechos humanos cometidas por agentes privados, sí que pueden estar incumpliendo sus obligaciones internacionales en esta materia si no adoptan las medidas necesarias para prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos cometidos por estos agentes privados.

En cualquier caso, es esencial apuntar que, a pesar del espíritu positivo de los Principios Rectores y del Pacto Mundial hacia una mayor garantía de los derechos humanos en todo el mundo, el carácter de soft law , o sea, no vinculante, de estos mecanismos ha perpetuado la falta de actuaciones más incisivas por parte de los gobiernos estatales, que se limitan a adoptar planes estratégicos que no acaban comportando modificaciones legales que obliguen, de forma explícita, a las empresas al cumplimiento de los derechos humanos en sus actividades.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, apenas tres años después de terminar la Segunda Guerra Mundial, fue el primer instrumento que regulaba los derechos humanos. Su valor declarativo e interpretativo (político, no jurídico) perdura con fuerza hoy en día. De la Declaración se desprende la siguiente definición de “derechos humanos”, aportada por las Naciones Unidas:

La Declaración es, pues, la primera aproximación a la definición de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todos y cada uno de nosotros, como pueden ser la igualdad ante la ley (artículo 7), libertad de pensamiento, conciencia y religión (artículo 18), el derecho a la educación (artículo 26) o el derecho a participar y beneficiarse de la vida cultural y del progreso científico (artículo 27).

Desde su aprobación, los principios no vinculantes establecidos en la DUDH se han concretado a través de más de 200 tratados internacionales y sus protocolos (estos sí, con valor jurídico para aquellos Estados que los ratifican), así como de costumbres, principios generales del derecho internacional y otras normas sustantivas y procesales. Destacan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales (PIDESC), ambos aprobados en 1966, pero el listado es interminable: la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984), la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006)… y se incorporan también los derechos emergentes de tercera y cuarta generación, que han ido actualizando y complementando los derechos humanos reconocidos y sistematizados anteriormente a medida que surgían nuevos retos globales, por ejemplo, el derecho humano al agua, que no fue declarado como tal, de manera no vinculante, hasta 2010, el derecho a un medio ambiente saludable, o el derecho al desarme.

Todos estos instrumentos internacionales no tienen, sin embargo, ningún sentido si su adopción no va acompañada del establecimiento de órganos específicos que se encarguen del seguimiento y el control de la aplicación por parte de los Estados

Todos estos instrumentos internacionales no tienen, sin embargo, ningún sentido si su adopción no va acompañada del establecimiento de órganos específicos que se encarguen del seguimiento y el control de la aplicación por parte de los Estados. A partir de la aprobación de los diversos instrumentos mencionados con anterioridad se han ido creando, en el marco de las Naciones Unidas, unos comités especializados que supervisan las actuaciones de los Estados en el ámbito concreto de su competencia. La tarea de estos comités es diversa: examen de informes periódicos, de comunicaciones o quejas de particulares (lo que les da una función cuasi-contenciosa), de comunicaciones o quejas interestatales, investigaciones de oficio y visitas, y procedimientos de urgencia y alerta rápida, así como el importante Examen Periódico Universal, llevado a cabo en el seno del Consejo de Derechos Humanos y que analiza el cumplimiento por parte del Estado analizado de todas las áreas de derechos humanos. El papel de estos comités como principales intérpretes de los tratados y protocolos es ampliamente reconocido, tanto para los mecanismos de seguimiento como para los de control.

Además, tampoco existen mecanismos coercitivos dentro del sistema de protección de los derechos humanos, lo que imposibilita la reparación del daño a las víctimas individuales de violaciones de derechos humanos.

A nivel europeo existen dos instituciones supranacionales que han tenido un papel pionero en el mundo en el ámbito de la defensa de los derechos humanos. Se trata, por una parte, de la Unión Europea, el club de los Veintiocho en el que el Parlamento, el Consejo, la Comisión y el Tribunal de Justicia tienen cada uno sus funciones propias en este ámbito. Por otra parte, el Consejo de Europa reúne 47 Estados europeos, su máximo representante en derechos humanos es el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) es el encargado de fiscalizar las violaciones del Convenio.

En el seno de la Unión Europea se adoptó, en 2000, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión o Carta de Niza. Esta Carta tiene la finalidad de sistematizar los derechos humanos que permanecían dispersos en diversas fuentes, tanto nacionales como internacionales, siempre de acuerdo con los valores indivisibles y universales de la dignidad humana, la libertad, la igualdad, la solidaridad y con los principios de democracia, del Estado de Derecho y, evidentemente, el respeto de los derechos humanos, tal como proclama el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea. Retoma, entre otros, la Carta Comunitaria de los Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores (1989) o la Carta Europea de los Derechos del Niño (1992).

La Carta, una recopilación muy garantista en el momento de su adopción, supera la clasificación de derechos civiles y políticos, por un lado, y económicos, sociales y culturales, por otro, y los agrupa junto con los de tercera y cuarta generación basándose en los principios y valores de la Unión: dignidad, libertad, igualdad, solidaridad, ciudadanía y justicia.

Cuando entró en vigor el Tratado de Lisboa en 2009, los derechos, libertades y principios consagrados en la Carta pasaron a ser jurídicamente vinculantes y esta adquirió el mismo valor jurídico que los tratados (artículo 6 del Tratado de la Unión Europea). La Carta puede ser invocada por los ciudadanos con relación a acciones provenientes de las instituciones de la Unión, así como a aquellas provenientes de los Estados miembros, siempre que estén aplicando normativa europea.

Además, existen otras disposiciones del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que recogen otros derechos específicos, como el artículo 8 de este segundo Tratado, relativo a la igualdad entre el hombre y la mujer, o el artículo 16, relativo al derecho a la protección de datos de carácter personal. Igualmente, de acuerdo con la coherencia de políticas, la Unión Europea también se ha marcado como objetivo promover los derechos humanos más allá de sus fronteras por medio de las políticas de acción exterior.

En cuanto al seguimiento y control del cumplimiento de los derechos humanos, el Tratado de la Unión Europea, en el artículo 7, establece un mecanismo de control político de las violaciones de los derechos humanos mediante el cual el Consejo puede decidir suspender determinados derechos derivados de los tratados ante la existencia de una violación grave y persistente de los derechos del artículo 2 por parte de un Estado miembro. Sin embargo, este mecanismo sancionador ha tenido una aplicación casi nula desde su aprobación.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente por medio de sus decisiones prejudiciales (artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), ha creado una amplia jurisprudencia en el ámbito de la protección de los derechos humanos. Y lo ha hecho recordando los diversos instrumentos existentes, tanto nacionales como internacionales, como el Derecho de la Unión, los convenios internacionales incluidos en los tratados, los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones de los Estados miembros, etc. Dentro de esta recopilación de instrumentos destacan las repetidas menciones al Convenio Europeo de Derechos Humanos. De hecho, el propio Tratado de Lisboa insta a la Unión Europea a adherirse al Convenio, lo que permitiría a la ciudadanía dirigirse directamente al TEDH, un órgano especializado en la materia, para denunciar violaciones de derechos humanos por parte de las instituciones europeas (se trataría de un aspecto muy relevante dado que se ha demostrado que las denuncias ciudadanas son el verdadero núcleo de la protección de los derechos humanos). Sin embargo, desde diciembre de 2015 la adhesión al Convenio está parada porque el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictaminó que el proyecto de acuerdo no era compatible con los tratados de la Unión.

Por último, todo ciudadano de la Unión o con residencia o sede social en uno de los Estados miembros puede acudir al Defensor del Pueblo Europeo, directamente o por mediación de un miembro del Parlamento Europeo, con el fin de denunciar un acto de mala administración en la actuación de las instituciones comunitarias que atente contra los derechos humanos reconocidos en el Derecho de la Unión (excepto el TJUE y el Tribunal de Primera Instancia). El Defensor del Pueblo Europeo, como ocurre a menudo con los defensores del pueblo, no es un mecanismo sancionador, sino que emite informes específicos que incluyen recomendaciones para los Estados infractores, así como informes anuales. Sin embargo, estos informes gozan de un amplio reconocimiento y son ampliamente utilizados de base para futuras acciones.

En el marco del Consejo de Europa, organización supranacional formada por 47 Estados europeos, se han aprobado hasta la fecha 223 tratados, buena parte de ellos relativos a la protección y el fomento de los derechos humanos. El instrumento más importante del Consejo de Europa en esta materia es el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales aprobado en 1950 (y sus protocolos adicionales), citado anteriormente. Los derechos consagrados en la Convención (el derecho a la vida, el derecho a un juicio justo en los ámbitos civil y penal, el derecho al respeto a la vida privada y familiar, la libertad de expresión, la libertad de pensamiento, conciencia y religión, el derecho de sufragio…) están garantizados por la acción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que permite a las víctimas de violaciones de derechos humanos por parte de uno de los Estados parte denunciar esta actuación siempre que hayan agotado los recursos judiciales internos de este país. En cuanto al resto de instrumentos legales, cada uno de ellos determina los métodos de supervisión de su cumplimiento por parte de los Estados, lo que incluye el análisis de los informes periódicos presentados por los diversos Estados o las visitas sobre el terreno, entre otros.

La Constitución española, como máximo garante de los derechos y libertades de la ciudadanía, establece explícitamente en el artículo 10.2 que “las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Se reconoce, pues, el gran valor de la DUDH y otros tratados y protocolos en materia de derechos humanos, tanto a nivel interpretativo (el artículo 10.2 mencionado) como a nivel de aplicabilidad, dado que en virtud del artículo 96 los tratados internacionales forman parte del derecho interno español.

Se reconoce, el gran valor de la DUDH y otros tratados y protocolos en materia de derechos humanos, tanto a nivel interpretativo como a nivel de aplicabilidad, dado que en virtud del artículo 96 los tratados internacionales forman parte del derecho interno español

Esto es importante porque, si bien en principio los derechos fundamentales incluidos en la Constitución se consideran más garantistas que los derechos adoptados a nivel global, más genéricos, en ocasiones, a nivel internacional se adoptan acuerdos referentes a nuevos derechos y nuevos fenómenos de manera más rápida que a nivel español, demostrando que el ordenamiento interno no es siempre tan progresista como cabría esperar.
España ha ratificado la gran mayoría de instrumentos internacionales de derechos humanos de las Naciones Unidas, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), tal como se muestra en el listado siguiente y que, como se ha mencionado anteriormente, forman parte del ordenamiento jurídico interno español.

Con la ratificación, el Estado también acepta los dictámenes, informes, recomendaciones y documentos de seguimiento que adoptan los comités correspondientes pero, a falta de una necesaria modificación de la legislación interna española, no queda sometido a ellos jurídicamente (excepto en el caso de las sentencias firmes del TEDH).

Por otra parte, no son de aplicación en España, por no haber sido ratificados, instrumentos como el Convenio sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad (1968), varias convenciones sobre el apartheid (1973, 1985) o la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990).

En el marco del Consejo de Europa, España ha ratificado 129 de los 223 tratados de la organización. En el ámbito de los derechos humanos, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950, ya citado anteriormente) y sus protocolos, la Carta Social Europea (1961), el Convenio Europeo sobre el ejercicio de los derechos de los niños (1996) y el de protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual (2007), el Convenio europeo sobre derechos humanos y biomedicina (1997), el Convenio para la prevención del terrorismo (2007) o el Convenio sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (2011), entre otros.

El artículo 53 de la Constitución es el encargado de clasificar los derechos de acuerdo con su sistema de protección. Los artículos 14 a 38 (Derechos y libertades, Capítulo II) son vinculantes para todos los poderes públicos, deben ser desarrollados por medio de la reserva de ley y pueden ser susceptibles de enjuiciamiento ante el Tribunal Constitucional a través de un recurso de inconstitucionalidad. Entre estos artículos se encuentran el derecho al honor, el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la educación y el derecho a sindicarse y de huelga. Además, los artículos 15 a 29 (Derechos fundamentales y libertades públicas) y 14 (Principio de igualdad) pueden ser invocados ante los tribunales ordinarios por medio de un procedimiento preferente y sumario, así como ante el Tribunal Constitucional por medio del recurso de amparo.
Por el contrario, en el Capítulo II no están recogidos el derecho a la protección de la salud, al acceso a la cultura, a un medio ambiente adecuado o a una vivienda digna y adecuada, que se enmarcan en los “Principios Rectores de la política social y económica”(Capítulo III) y gozan de un grado de protección menor, ya que solo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con las leyes que los desarrollen (el Código Penal, la legislación penal específica como, por ejemplo, en materia antiterrorista, etc.).

Por otro lado, en España se habla de una tutela multinivel de los derechos humanos (también llamados derechos fundamentales), dado que existen diversos poderes públicos, y también privados, que contribuyen a configurar estos derechos. Por consiguiente, nos encontramos con
una relación de derechos y libertades establecidos a nivel internacional por las Naciones Unidas y otras organizaciones, a nivel europeo por el Consejo de Europa y la Unión Europea y, a nivel nacional, por las autoridades centrales, incluidas las interpretaciones judiciales de los nuevos derechos. En el ámbito público, han sido las comunidades autónomas y los entes locales quienes han querido reconocer también los derechos humanos por sí mismos y reforzar su efectividad a nivel subnacional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha dictaminado, a través de la sentencia 247/2007 (con cinco votos particulares disidentes), que no es competencia de los estatutos de autonomía establecer directamente derechos subjetivos que no estén ligados al sistema institucional determinado a nivel central, sino que los textos supremos autonómicos deben limitarse a “directrices, objetivos o mandatos” (o, como la misma institución menciona en la sentencia 31/2010, a “otros tipos de derechos”, distintos de los derechos fundamentales).

En cualquier caso, las vulneraciones de derechos humanos están sujetas, como se ha mencionado, a la legislación ordinaria o al Tribunal Constitucional dependiendo del derecho humano que esté en juego. Además, las figuras del Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal también son garantes de la protección de los derechos humanos en España, como existe igualmente en cada ministerio o agencia uno o varios departamentos que se encargan de velar por ellos. Algunas instituciones autonómicas también tienen encomendada esta misión, como el Defensor del Pueblo y los defensores sectoriales (del consumidor, del menor…), los departamentos correspondientes de cada conselleria y, en algunos casos (Cataluña, Baleares, País Vasco), con comisiones parlamentarias específicas. Por último, cada vez es más frecuente la figura del defensor de los derechos humanos a nivel local, particularmente en Cataluña (llamado Síndic de Greuges).

En definitiva, se puede afirmar que en España existe una infinidad de garantías legislativas e institucionales (públicas, pero también privadas) que se encargan de velar por el cumplimiento de los derechos humanos en el territorio. La Constitución española es su máximo exponente, y se encarga de identificar los derechos humanos, y conferirles un estatus u otro en función del nivel de garantía y protección de los que son merecedores (sin entrar a discutir que esta categorización no tiene en cuenta la absoluta interrelación entre todos ellos y los problemas que plantea el olvido de este hecho). A la vez, por la remisión a las garantías establecidas a nivel europeo (a través de la Unión Europea y el Consejo de Europa) e internacional (especialmente mediante, pero no únicamente, de las Naciones Unidas), la Constitución española se convierte en una pieza clave para la protección de los derechos humanos en las actuaciones de las administraciones públicas, pero también de los actores de la sociedad civil.

En el ámbito público, han sido las comunidades autónomas y los entes locales quienes han querido reconocer también los derechos humanos por sí mismos y reforzar su efectividad a nivel subnacional.