Cada año, las autoridades públicas de la Unión Europea invierten alrededor de un 14% del PIB total en la compra de obras, servicios y suministros. En España, se calcula que esta cifra aumenta hasta el 18,5% según la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Además, cualitativamente, la contratación pública se encarga de realizar las principales obras y ofrecer los principales suministros del país.
De acuerdo con el Informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, “la contratación pública, desde hace tiempo, se viene considerando como una herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Resulta innegable en la actualidad que, a través de la contratación pública, los poderes públicos intervienen en la vida económica, social y política del país y de las regiones”. Todo ello, teniendo en cuenta que, al fin y al cabo, la prestación de servicios públicos (requiera de procedimientos de contratación pública o no) ya no se rige por criterios de beneficio económico (el llamado value for money impulsado durante los años 80 y 90, décadas de máxima liberalización de los mercados) sino por criterios de eficacia y de interés público, y de coste-eficiencia, calidad y precio.
El Ayuntamiento de Badalona ha empezado a introducir criterios sociales en la licitación de los contratos de los servicios de limpieza y mantenimiento de espacios verdes y otros espacios de la ciudad. Entre otros, se valora que la empresa adjudicataria reserve contratos para personas con diversidad funcional, en riesgo de exclusión social o con serias dificultades para acceder al mercado laboral; establece que se reserve un 5% del precio de adjudicación para la subcontratación de centros especiales de empleo o de inserción laboral; se solicita una declaración responsable de la empresa en la que asegura que cumple con las obligaciones fiscales y no evade impuestos en paraísos fiscales, y que se compromete a pagar salarios dignos, velar por los derechos laborales de su personal y realizar acciones de formación para la plantilla.
Además, el rol preponderante de la contratación pública como mecanismo de canalización de las políticas públicas, más allá de ser un medio para proveer a la Administración de bienes y servicios, es uno de los pilares de la Estrategia 2020 de la Unión Europea, como se ha apuntado anteriormente. La Estrategia marco de la Unión lo ha reconocido ampliamente como herramienta para lograr un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando un uso más eficiente y racional, económicamente hablando, de los fondos públicos, tal como cita la Directiva 2014 / 24 / UE: “es de capital importancia aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la contratación pública para conseguir los objetivos de la Estrategia Europa 2020”.
El Ayuntamiento de Barcelona licitó, en 2016, el nuevo contrato de los Servicios de Telecomunicaciones del consistorio con la incorporación de cláusulas sociales, ambientales, fiscales y de derechos humanos. Así, además de las cláusulas sobre legislación laboral, convenio colectivo vigente, legislación social, de prevención de riesgos laborales, de igualdad de género, de integración social de las personas con diversidad funcional, de protección de datos personales, medioambientales, fiscales y tributarios (garantizando, al mismo tiempo, las condiciones laborales adecuadas de las empresas subcontratadas), el Ayuntamiento de Barcelona ha incluido dos factores cruciales para la consecución de una compra pública ética: el cumplimiento de la normativa internacional en materia de derechos humanos, con especial incidencia en la protección del trabajador y de los niños, y el requerimiento de informar sobre la procedencia de equipos y elementos vinculados al contrato y la ubicación de las fábricas de origen.
Con esta licitación, el Ayuntamiento ha reducido el peso de los criterios económicos en la valoración de las ofertas para potenciar los aspectos sociales y ambientales. En cuanto al servicio de telefonía móvil, por ejemplo, se ha valorado la incorporación de terminales socialmente responsables provenientes del comercio justo: es decir, aquellos en la cadena productiva que cumplen las condiciones de respeto de los derechos humanos, de condiciones de trabajo justo y gestión de residuos. La empresa adjudicataria del contrato, además, se compromete a aceptar que los servicios del Ayuntamiento de Barcelona puedan realizar las comprobaciones que estimen necesarias.
Cabe destacar también que el 30 de abril de 2017 el Ayuntamiento de Barcelona aprobó el Decreto de contratación pública sostenible.
En esta línea también se ha pronunciado en España el Congreso, que, en el Informe de la Subcomisión Parlamentaria para potenciar y promover la responsabilidad social de las empresas del año 2006 (posteriormente aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de enero de 2009), estableció que “la compra y contratación públicas deben ser claras herramientas para el impulso de la responsabilidad social empresarial, enviando señales al mercado de que serán reconocidas y premiadas las empresas que brindan a la sociedad un valor adicional en materia ambiental y / o social”.
Así, como ya se apuntaba, las entidades adjudicadoras ya hace un tiempo que incluyen cláusulas de tipo ambiental, laboral o social como catalizadoras del cambio hacia una sociedad más justa, equitativa y sostenible. Y también ellas mismas han adoptado una actitud más responsable y han aplicado medidas para una mayor transparencia y sostenibilidad, como con el establecimiento del uso de procedimientos electrónicos en la contratación pública y en otras esferas de contacto con los actores privados.
El Ayuntamiento de Madrid aprobó, a principios de 2016 y en el marco del Plan de Acción de Gobierno 2015 – 2019, dos Instrucciones con el fin de convertir la contratación pública en una herramienta clara de promoción de conductas éticas, social y ambientalmente responsables. Así, la Instrucción 1/2016 se refiere a la incorporación de cláusulas sociales en los contratos celebrados por la Administración madrileña (planes de igualdad, actuaciones para la conciliación de la vida laboral y familiar, etc.), mientras que la Instrucción 2/2016 pretende la incorporación de cláusulas éticas de comercio justo en la contratación pública (es decir, que demuestren que las condiciones de producción respetan los ocho convenios fundamentales de la OIT, que se ha pagado un precio justo al productor, que se puede rastrear toda la cadena de abastecimiento para garantizar una información adecuada al consumidor, etc.).
La apuesta por la aplicación de estas Instrucciones se hace patente en el Plan Estratégico de Derechos Humanos 2017-2019 del Ayuntamiento. El Ayuntamiento pretende, entre otras medidas, incluir cláusulas valorativas en los pliegos sobre la formación en derechos humanos, incentivar el cumplimiento por parte de las empresas contratistas de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos de las Naciones Unidas, promover la aprobación de un plan nacional de derechos humanos y un tratado internacional vinculante sobre la materia.
Cabe decir que el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, que ha hecho una labor loable para poner en valor la necesidad de adoptar medidas de compra pública sostenible, incluye los derechos humanos dentro del pilar social que, junto con el pilar económico y el ambiental, deben estar en equilibrio para promover la sostenibilidad. Así, el Programa incluye los derechos humanos como factores sociales de la sostenibilidad tal como hace con la justicia social y la equidad, la seguridad y las condiciones laborales.
Es importante entender, sin embargo, que no existe una correspondencia plena entre derechos humanos y factores sociales. Esto se debe a que no todos los factores sociales que determinan la contratación pública sostenible se enmarcan dentro de los derechos humanos: por ejemplo, no cumplir con el requisito de emplear a un porcentaje concreto de personas con diversidad funcional no se puede considerar una vulneración de los derechos humanos. Y, del mismo modo, no todos los derechos humanos tienen una vertiente social (aunque sí que pueden tener, obviamente, repercusiones). Los derechos civiles (como el derecho a la presunción de inocencia o el derecho de asilo) y los derechos culturales (como el derecho a participar en la vida cultural de la comunidad), por ejemplo, demuestran que el concepto de “derechos humanos” va mucho más allá de las cláusulas sociales típicamente incluidas en la contratación pública.
En cualquier caso, en el ámbito que nos ocupa parece que, en general, se engloban bajo el término “consideraciones sociales” (y variantes) todas aquellas cláusulas sociales, laborales y ambientales, así como de derechos humanos, al menos eso es lo que se desprende de la interpretación de los progresos de la materia en el seno de la Unión Europea.
En el ámbito que nos ocupa parece que, en general, se engloban bajo el término “consideraciones sociales” (y variantes) todas aquellas cláusulas sociales, laborales y ambientales, así como de derechos humanos
Molenbeek-Saint-Jean (Bélgica) adoptó, el 25 de junio de 2015, una moción que pretendía incluir los derechos humanos en la contratación pública del Ayuntamiento. Durante casi dos años, un grupo de trabajo redactó las cláusulas jurídicas, que se aprobaron el 26 de abril de 2017.
De acuerdo con el artículo 1.2, la decisión sobre si una actividad viola los derechos humanos o el derecho internacional recae en las instancias judiciales y cuasi-judiciales tanto nacionales como internacionales, entre las que se encuentran los tribunales belgas, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Tribunal Internacional de Justicia y el Tribunal
Penal Internacional. Esta decisión se basará en la actividad de la empresa licitadora o contratante, así como en la de las empresas del mismo grupo (tanto la empresa matriz como las hermanas y filiales). La sociedad y la Administración belga celebran especialmente el “boicot de Molenbeek a las multinacionales implicadas en la ocupación de Palestina”, reconocida internacionalmente como ilegal.
La decisión del consistorio coincide con la aprobación de la Ley belga de 17 de junio de 2016 sobre contratación pública, que faculta a los órganos de contratación para excluir, si así lo consideran, aquellas empresas que cometan “faltas profesionales graves” (artículo 69.3), entre las que se encuentran las violaciones de los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos de las Naciones Unidas. En la línea de lo que marca esta ley, la decisión abre la puerta, también, a la rehabilitación de la empresa licitadora y / o adjudicataria si esta realiza actuaciones para hacer frente a las consecuencias de sus acciones y / o prevenir nuevas situaciones de faltas profesionales graves (artículo 70), lo que incluye las compensaciones a las víctimas, la publicación de las medidas tomadas, o la colaboración activa en el esclarecimiento de los hechos que han conducido a la violación de los derechos humanos o el derecho internacional o en la finalización de esta violación.
Más allá de los Principios Rectores, también los Objetivos de Desarrollo Sostenible y, en particular, su meta 12.7 sobre compra pública sostenible, exigen “diligencia debida” a los Estados a fin de incentivar sus empresas para que cumplan con los estándares internacionales de derechos humanos y cumplir ellos mismos con su deber de proteger los derechos humanos, tal como recuerda el reciente documento “10 key recommendations to governments and businesses” del Grupo de trabajo de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos.
El Ayuntamiento de Gijón incluye como obligación esencial de los contratos públicos el cumplimiento de los diez principios del Pacto Mundial de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos, trabajo y medio ambiente. Esto significa que el cumplimiento del Pacto Mundial se convierte en un elemento primordial de la prestación, cuyo incumplimiento es causa de resolución del contrato.
Hay que anotar que algunos derechos humanos son de realización progresiva, es decir, que los Estados están obligados a adoptar las medidas positivas necesarias a fin de lograr progresivamente la realización de estos derechos, actuando con la mayor rapidez y efectividad posible y utilizando el máximo de recursos disponibles (sin embargo, de un mismo derecho humano pueden resultar varias obligaciones: algunas de carácter inmediato y otras de carácter progresivo). Además, tal como se ha comprobado, el cumplimiento con los derechos humanos es exigible a administraciones públicas, ciudadanía y actores sociales como las empresas.
La realización progresiva de los derechos humanos comporta, pues, un proceso de diligencia debida o de obligación de medios por parte de todos los actores, tal como establecen los Principios Rectores de las Naciones Unidas. En este sentido, en tanto que los Estados tienen la potestad para elegir los métodos y medios para conseguir sus objetivos, la contratación pública ofrece una ocasión más que apropiada para premiar a aquellas empresas licitadoras que, de manera proactiva, contribuyan a la promoción progresiva de los derechos humanos a través de planes y programas internos de derechos humanos o programas de compliance , tal como se apunta en la Guía.
La aprobación del Plan Nacional de Empresas y Derechos Humanos del Gobierno español en julio de 2017 no ha satisfecho plenamente a los defensores y a las defensoras de derechos humanos del país. Así, con respecto a la contratación pública estratégica, incluye como medida prevista para cumplir con el Principio Rector 5 que: “Las administraciones públicas ejerzan una supervisión adecuada del posible impacto sobre los derechos humanos cuando contraten los servicios de empresas para la prestación de servicios, tanto dentro como fuera del territorio español. Esta supervisión deberá tener en cuenta el criterio de las instituciones especializadas, de acuerdo con la aplicación de la Estrategia Española de RSE”.
Igualmente, en relación con el Principio Rector 6: “El Gobierno examinará cómo aplicar criterios alineados con los Principios Rectores” en relación con la Ley de Contratos del Sector Público y demás normas de contratación, y lo hará “estableciendo las medidas necesarias de forma que no se discrimine a las PYMES, se respeten las disposiciones del Tratado de la UE sobre no discriminación, igualdad de trato y transparencia y no se añadan cargas administrativas para los poderes adjudicadores o las empresas”.
En el marco de conflictos armados también prevé medidas para evitar la contratación de empresas involucradas en estos conflictos; por ejemplo, informar a las empresas sobre el riesgo de sus operaciones, desarrollar guías para las empresas sobre cómo hacer frente a la violencia sexual en un conflicto, o comprometerse a incluir cláusulas de derechos humanos en la contratación de servicios militares y de seguridad privados, entre otros.
Vemos, pues, un esfuerzo extremadamente tenue por parte de España para cumplir y aplicar los derechos humanos en las tres vertientes (proteger, respetar y remediar) desde el ámbito de la contratación pública. Un Plan que no se materializa en nada concreto más allá de comprometerse a incluir medidas, examinar cómo aplicar criterios, o limitarse a decir que ejercerá una supervisión adecuada sin establecer los métodos y medios necesarios para llevar a cabo esta supervisión.
En la elaboración de la Guía se ha tenido especialmente en cuenta que la Directiva establece la incorporación de criterios sociales en cuatro momentos diferentes del proceso de contratación: como requisitos de calificación social de la empresa contratista anteriores a la admisión a la licitación, como especificaciones técnicas de los contratos, como criterios de adjudicación y como criterios de ejecución.
Por otra parte, hay que señalar que en la implementación de la Guía se deberá prestar especial atención a los límites establecidos por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la utilización estratégica de la contratación pública. Así, la exigencia de que los criterios deben guardar relación con el objeto del contrato, su necesaria publicación y concreción en el anuncio de contratación o en el pliego de condiciones, el hecho de que no se puede otorgar un poder ilimitado al órgano de contratación y que se deben respetar los principios del derecho comunitario, particularmente los de libre concurrencia y no discriminación.