Esta Guía pretende establecer pautas orientativas de actuación, que el órgano de contratación deberá especificar atendiendo al tipo y cuantía de contrato.
Medidas que se pueden introducir en el proceso de contratación
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Vinculación de las medidas con el objeto del contrato
Las medidas que hay que introducir en el proceso de contratación para hacer efectivo el respeto de los derechos humanos deben guardar, en principio, una relación con el objeto del contrato. Así lo establecen la Directiva 2014/24/UE y la jurisprudencia comunitaria (entre otras, la sentencia TJUE Wienstram C-448/01). En el mismo sentido, el artículo 145.6 de la LCSP establece que “se considera que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiere o integra las prestaciones que deben realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida”. Así pues, las condiciones que se puedan introducir en las fases de preparación, admisión, selección o ejecución del contrato deberían referirse específicamente a las obras, suministros o servicios objeto del contrato.
Sin embargo, la necesidad imperante de protección y defensa de los derechos humanos hace que deba considerarse como una intervención transversal que debe estar presente en todos los contratos. No se trata de cláusulas sociales que impongan obligaciones de cómo deben actuar las empresas contratistas y que, como tales, tengan que mantener una relación concreta con el objeto del contrato, como la prestación de un servicio de transporte con energía verde, o la prestación de otro servicio por parte de personas con dificultades de inserción laboral. Cualquier empresa que tenga la intención de contratar con la Administración debe respetar los derechos humanos. Lo que se impone es, pues, un deber de respeto de los derechos humanos, un comportamiento ético y una prohibición de ciertas prácticas. Por esta razón se introducen medidas en el proceso de contratación que pretenden garantizar este comportamiento, como medidas transversales y objetivas que son concreción de una finalidad estratégica de la contratación pública.
Estas medidas sí deben respetar los principios fundamentales de la contratación comunitaria, como la libre concurrencia, la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad y la transparencia de los procedimientos, la no discriminación y la igualdad de trato entre los candidatos.
De acuerdo con los criterios anteriores, a continuación se enumeran las medidas que se pueden introducir en las diversas etapas del proceso de contratación.
1. Medidas que se pueden introducir en la preparación del contrato
El órgano de contratación, en la definición de las cláusulas esenciales, debe establecer la obligación del respeto de los derechos humanos incluidos en las normas de referencia.
2. Medidas que se pueden introducir como criterios de admisión de las empresas contratistas
En el ámbito de los derechos humanos, la nueva LCSP 2017 y, en particular, los artículos 71 y 72 determinan que no pueden contratar aquellas empresas que:
- hayan sido condenadas por tráfico de seres humanos,
- hayan cometido delitos contra los derechos de los trabajadores,
- hayan sido condenadas por medio de una sanción firme por infracciones en materia de extranjería,
- hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con diversidad funcional.
En este marco, la prohibición de contratar y la determinación de su duración se llevan a cabo de conformidad con el artículo 72 de la LCSP 2017. A pesar de este marco legal claramente definido y pautado, en el contexto de esta Guía se propone la ampliación de los supuestos de forma que cualquier vulneración de derechos humanos declarada por resolución judicial o administrativa firme, sea esta emitida en territorio español o en el extranjero (incluyendo cualquier tipo de acuerdo extrajudicial al que se llegue en el marco del proceso), o por resolución de organizaciones internacionales relevantes, pueda llegar a ser cláusula de exclusión de la licitación.
Así, habrá que tener muy en cuenta cualquier tipo de resolución de las Naciones Unidas, la Unión Europea, la OCDE, etc., así como los informes, las opiniones consultivas, las notas interpretativas u otros documentos que puedan emitir en este sentido, como la base de datos en proceso de elaboración por las Naciones Unidas que contiene los nombres de las empresas que han participado, de manera ilegal, en la vulneración de los derechos humanos en los Territorios Palestinos Ocupados. Estas resoluciones y bases de datos se convierten en una herramienta esencial para la determinación de las vulneraciones de los derechos más básicos de la ciudadanía y, en especial, abre una ventana clave para poder denunciar las vulneraciones de derechos humanos en contextos de conflicto armado y/o ocupación ilegal.
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 31/36, de 24 de marzo de 2016, en la que recuerda, en el marco de la ocupación israelí ilegal del territorio palestino (incluyendo Jerusalén Oriental y el Golán sirio), que las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, entre otras cosas, absteniéndose de contribuir a las violaciones de los derechos humanos derivadas de un conflicto, sea mediante transacciones financieras, inversiones, compras, adquisiciones, préstamos y la prestación de servicios, así como otras actividades económicas y financieras.
De acuerdo con el párrafo 17 de esta Resolución, las Naciones Unidas crearán una base de datos que incluya a todas las empresas que hayan llevado a cabo algún tipo de actividad en los Territorios Palestinos Ocupados. La lista de actividades es extensa e incluye:
- la provisión de equipamientos y materiales que faciliten la construcción y la expansión de los asentamientos ilegales israelíes, el muro e infraestructuras asociadas,
- la provisión de equipamientos de vigilancia e identificación para los asentamientos, el muro y los puntos de control directamente relacionados con los asentamientos,
- la provisión de equipamientos para la demolición de casas y propiedades, la destrucción de granjas, huertos, invernaderos, olivos y otros cultivos,
- la provisión de servicios de seguridad, equipos y materiales a empresas que operan en los asentamientos,
- la provisión de servicios para el mantenimiento y la existencia de los asentamientos, transporte incluido,
- la ejecución de operaciones financieras y bancarias para el desarrollo, la expansión y el mantenimiento de los asentamientos y sus actividades, incluyendo hipotecas y préstamos para el desarrollo de empresas,
- el uso de recursos naturales, especialmente el agua y la tierra, con fines empresariales,
- la contaminación y el vertido de residuos o su traslado a los pueblos de Palestina,
- el impedimento del desarrollo de los mercados financiero y económico palestinos, así como prácticas que ponen en clara desventaja a las empresas palestinas, incluyendo restricciones en el movimiento de los bienes, los servicios y las empresas y las trabas administrativas y legales,
- el uso de los beneficios y las reinversiones de empresas que pertenezcan, total o parcialmente, a los colonos para el desarrollo, la expansión y el mantenimiento de los asentamientos.
Una vez aprobada esta base de datos, deberá ser tenida muy en cuenta por los órganos de contratación, dado que contendrá información muy valiosa sobre aquellas empresas que están cometiendo vulneraciones de derechos humanos y que, por lo tanto, deberían excluirse de los procesos de licitación. Al tratarse de una base de datos dinámica, que se irá ampliando progresivamente, será necesario consultarla regularmente.
Por otra parte, pensando en una segunda medida, el órgano de contratación, como condición para que las empresas participen en la licitación, puede solicitar la aportación de la documentación necesaria que acredite el respeto de los derechos humanos. De acuerdo con esta cláusula, las empresas licitadoras deben manifestar el cumplimiento de los derechos humanos mediante la presentación de una declaración responsable.
La declaración responsable es un documento suscrito por la empresa licitadora en el que manifiesta que en toda su actividad, y en la de las entidades filiales que dependan de ella, se respetan los derechos humanos, y que se mantendrá este respeto durante todo el periodo de ejecución del contrato. Para ello, los PCAP deben listar los tratados y artículos de la Constitución que contengan los derechos humanos que se deben respetar.
La declaración responsable debe ser aprobada por el nivel directivo más alto de la empresa, debe precisar qué actuaciones se llevarán a cabo para garantizar el respeto de los derechos humanos y se debe hacer pública y difundir entre todo el personal de la empresa. También se debe prever un monitoreo interno del cumplimiento de las actuaciones comprometidas y prever las reacciones ante los incumplimientos que se puedan detectar.
Si un licitador no aporta la declaración responsable en caso de que se haya exigido en los PCAP, su propuesta no se podrá admitir, de acuerdo con la previsión general del artículo 95 de la LCSP-2017. El cumplimiento del respeto y la protección de los derechos humanos pueden definirse en los PCAP como condición especial de ejecución del contrato, de obligación esencial del contrato (artículo 200.3 en relación con el artículo 211.f de la LCSP-2017). De este modo, la falsedad o el incumplimiento en el contenido de la declaración responsable comportarán, una vez adjudicado el contrato, la resolución contractual. De acuerdo con el artículo 202.4 de la LCSP 2017, el cumplimiento de las condiciones especiales de ejecución es extensible asimismo a las empresas subcontratistas.
Los PCAP deben listar los tratados y artículos de la Constitución que contengan los derechos humanos que se deben respetar
A continuación, se expone el ejemplo de declaración responsable.
D. ____, CON NIF O DOCUMENTO QUE LO SUSTITUYA ____, EN NOMBRE PROPIO O EN REPRESENTACIÓN DE LA EMPRESA ____ y con plena capacidad de obrar, DECLARA BAJO SU RESPONSABILIDAD:
a) Que no ha sido condenada mediante resolución judicial o administrativa firme (sea nacional o internacional) por cualquier vulneración de los derechos humanos recogidos en las disposiciones nacionales y en los tratados internacionales suscritos por España.
b) Que se compromete a actuar con la diligencia debida efectiva y responsable para asegurar el respeto a los derechos humanos a lo largo de toda la ejecución del contrato, permitiendo y facilitando las funciones de supervisión de la entidad contratante encargada de su acreditación.
c) Que se compromete a actuar con la diligencia debida efectiva y responsable para que las obligaciones en materia de derechos humanos sean tenidas en cuenta por parte de todas las empresas subcontratistas que participen en la ejecución del contrato, y a informar a la entidad contratante en caso de conocer algún incumplimiento por su parte.
d) Que la empresa y sus empresas subcontratistas no están condenadas por resolución administrativa firme (de organismos internacionales como Naciones Unidas, la OCDE, etc.) por vulneración de los derechos humanos de acuerdo con el ordenamiento jurídico español y los tratados internacionales suscritos por España.
e) Que la empresa y sus empresas subcontratistas no son cómplices de ninguna vulneración de un tratado internacional suscrito por España.
f) Que los trabajadores y las trabajadoras de la empresa licitadora y las subcontratistas no han sido condenadas por vulneración de los derechos humanos en el marco de su labor profesional.
g) Que los trabajadores y las trabajadoras han sido formados en materia de derechos humanos y de derecho internacional humanitario y/o que la empresa les ofrecerá esta formación a lo largo de la ejecución del contrato.
h) Que, en el marco de la producción del bien o suministro o de la prestación del servicio, particularmente en las fases iniciales como la fase de extracción de materiales, la empresa y sus empresas subcontratistas no han vulnerado los derechos humanos.
i) Que los productos y los servicios objeto del contrato no se han probado sobre población civil ni en situaciones de ocupación ilegal de un territorio.
La exigencia de ciertas medidas a las empresas licitadoras y/o contratantes puede ser, en ocasiones, una tarea (casi) imposible. Así, por ejemplo, en el ámbito de la electrónica es muy difícil acreditar que se conoce el origen de los equipamientos que se están proporcionando a la autoridad contratante, y más difícil aún acreditar que a lo largo de la cadena de producción las diversas empresas cumplen con los derechos humanos (dado que en este ámbito no existen muchas alternativas de fabricación justa). Y si hablamos de pequeñas y medianas empresas, el cumplimiento de las medidas requeridas se convierte en un esfuerzo aún mayor. Por este motivo, hay que tener presente que en ocasiones, según el objeto del contrato, el tipo de contrato, los posibles licitadores y otros criterios similares, puede ser más conveniente hablar de “diligencia debida”, es decir, requerir a las empresas licitadoras y/o contratantes una diligencia debida efectiva en la relación con los proveedores y proveedoras.
En tercer lugar, los PCAP también pueden establecer como condición de participación en la licitación que las empresas licitadoras incorporen a su oferta la cadena de suministros. El objetivo es identificar todas las empresas que forman parte de la producción del bien o servicio objeto del contrato y que se pueda comprobar que estas empresas son respetuosas con los derechos humanos. La principal finalidad de esta exigencia es disuadir de que se presenten empresas que en su cadena de suministro puedan incluir empresas que vulneren los derechos humanos. Esta exigencia encuentra apoyo normativo en el artículo 89.1.g de la LCSP 2.017.
Esta exigencia se calificaría conforme a lo manifestado en materia de protección de los derechos humanos en el apartado anterior. Su aplicación se puede limitar, si se considera proporcionado, a los contratos de obras y servicios armonizados.
Si, en el informe sobre la cadena de producción, se identifican empresas que han sido condenadas por sentencia firme (u otro de los medios comentados anteriormente) por vulnerar los derechos humanos, se requerirá al licitador o la licitadora que rompa la relación con ellas y, en caso de que la mantenga, se le excluirá del procedimiento de licitación.
Si a lo largo del procedimiento de ejecución del contrato se comprueba que empresas de la cadena de producción son condenadas por vulneración de los derechos humanos, se requerirá a la empresa contratista que rompa la relación con esta empresa y, en caso de que la mantenga, se resolverá el contrato de acuerdo con lo señalado anteriormente.
A continuación, se muestra el redactado de la obligación esencial que establece este apartado:
OTRAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
1. Informar al órgano de contratación de la cadena de valor, de manera que se exponga el desarrollo de las actividades de la organización empresarial de la empresa contratista en todas las fases de producción (fases de extracción de materiales y de prueba incluidas), así como las empresas subcontratistas.
2. Informar al órgano de contratación de los medios que utilizará la empresa contratista a fin de influir en las políticas de las empresas proveedoras y evitar así vulneraciones de los derechos humanos.
El Modern Slavery (Transparency in Supply Chains) Bill 2017, pendiente de aprobación en el Reino Unido, es el encargado de modificar la Modern Slavery Act 2015 con objeto de fortalecer las provisiones relativas a la transparencia en las cadenas de suministro respecto a la esclavitud y el tráfico de personas.
Si se aprueba la versión que se está tramitando, la sección 54 de la Modern Slavery Act 2015, que requiere a algunas compañías la publicación de una declaración anual sobre las acciones que han llevado a cabo para erradicar la esclavitud y el tráfico de personas de su organización y de la de sus suministradores, será enmendada de manera que:
- algunos contenidos de la declaración pasarán de ser voluntarios a obligatorios,
- si una organización declara que no ha hecho nada para erradicar la esclavitud y el tráfico de personas deberá explicar el porqué,
- las autoridades públicas también estarán obligadas a hacer esta declaración,
- el secretario de Estado deberá publicar en un lugar suficientemente accesible la lista de todas las organizaciones comerciales que están obligadas a publicar la declaración.
Asimismo, se propone que se modifique la ley 57 de las Public Contracts Regulations 2015 a fin de que aquel licitador que no cumpla con la obligación de publicar la declaración (cuando esté obligado) será excluido de los procedimientos de contratación pública.
3. Medidas que se pueden introducir como criterios de adjudicación
El anuncio de licitación y los PCAP pueden establecer que las empresas licitadoras incorporen a la oferta un programa de compliance de la empresa en el que se haga referencia de forma específica a la protección y la promoción de los derechos humanos.
Los programas de compliance son un conjunto de herramientas de carácter preventivo que tienen como objetivo evitar que, en el marco de la empresa que los adopta, se vulneren las normas de carácter penal, así como otros tipos de normativa, códigos éticos, políticas internas y otras disposiciones adoptadas a fin de evitar sanciones eventuales que puedan generar responsabilidad jurídica en la empresa.
Aunque no obligatorios, los programas de compliance también permiten demostrar, ante las autoridades y terceras personas, que la empresa cumple y está comprometida no solo con la legalidad sino también con las buenas prácticas de su sector y otras prácticas que establezca la organización. La introducción de medidas de protección y promoción de los derechos humanos confiere sin duda un valor añadido a la empresa y a sus actividades.
Para obtener una valoración positiva, el programa de compliance debe incluir un modelo interno de organización y gestión que garantice la protección y la defensa de los derechos humanos. Los PCAP pueden ponderar el contenido exigible al programa de compliance según el tipo y cuantía del contrato.
La puntuación de la aportación de un documento de compliance debe ser limitada para evitar que se pueda considerar discriminatoria dado el coste que puede suponer la elaboración de este documento por parte de pequeñas y medianas empresas.
De acuerdo con las previsiones del artículo 127.2 LCSP 2017, también se puede establecer como criterio de adjudicación la aportación del certificado ISO 20400 como etiqueta social en la medida en que proporciona información sobre la estrategia de adquisiciones y procesos de las empresas, definiendo los principios de sostenibilidad de las adquisiciones en términos de transparencia, respeto de los derechos humanos y comportamiento ético.
Con todo ello, se propone el siguiente redactado de criterio de adjudicación.
CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
1. Los criterios para la adjudicación del contrato son los siguientes:
CRITERIOS VALORADOS MEDIANTE UN JUICIO DE VALOR:
• Disposición en la ejecución del contrato de un plan de cumplimiento normativo en materia de derechos humanos en el que figure la disposición de políticas y procedimientos adecuados y suficientes para garantizar que la empresa licitadora, incluido, si procede, su personal directivo, empleados y agentes vinculados, cumple con el marco normativo aplicable en materia de derechos humanos ………………………… ………………………………..Hasta 2 puntos
CRITERIOS VALORADOS MEDIANTE FÓRMULAS O DE FORMA AUTOMÁTICA:
• Presentación del certificado ISO 20400 ……………………………………………… Hasta 2 puntos
Hay que recordar que en el proceso de valoración de las ofertas, los órganos administrativos de valoración pueden requerir informes específicos a las organizaciones sociales y ciudadanas para la verificación de las consideraciones sociales y ambientales, también en materia de protección y defensa de los derechos humanos, de acuerdo con el artículo 157.5 de la LCSP 2017.
4. Medidas que se pueden introducir en la ejecución del contrato
Los órganos de contratación podrán establecer, como condición especial en relación con la ejecución del contrato, el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas licitadoras, y sus subcontratistas, a lo largo de todo el proceso de ejecución del contrato. Esta condición debe constar en el anuncio de licitación y los PCAP.
Las condiciones especiales se precisarán, además, en el documento de formalización del contrato. Son obligaciones que la empresa licitadora seleccionada debe cumplir en la ejecución del contrato. En este caso, evidentemente, la obligación es el respeto a los derechos humanos. El incumplimiento de la condición esencial de respetar los derechos humanos por parte de la empresa adjudicataria se determina, mientras se está ejecutando el contrato, a través de las resoluciones establecidas en el apartado 2.2 de esta Guía, y la empresa puede ser condenada por vulneración de los derechos humanos en actuaciones que se hayan producido antes o durante la ejecución del contrato.
El incumplimiento de la condición especial puede suponer:
- Imposición de una sanción, de acuerdo con los artículos 192.1 y 202.1 de la LCSP 2017.
- Resolución del contrato, de acuerdo con los artículos 211.f de la LCSP 2017.
A continuación, se presenta el ejemplo de cláusula:
OTRAS OBLIGACIONES DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
1. Además de estar obligada a cumplir con todas las obligaciones establecidas en la normativa vigente, la empresa adjudicataria también debe cumplir con las siguientes obligaciones esenciales:
a) El cumplimiento y la promoción de los derechos humanos previstos en los tratados suscritos por el Estado y en otras disposiciones de aplicación tanto a nivel nacional como internacional. La empresa adjudicataria debe aceptar que los servicios de la entidad contratante puedan realizar las comprobaciones necesarias para verificar este cumplimiento. En especial, la empresa adjudicataria debe colaborar activamente con la persona responsable del contrato a la hora de acreditar el cumplimiento de estas obligaciones.
b) La comunicación al órgano de contratación de las posibles vulneraciones de derechos humanos de las que tenga constancia, tanto en los procesos de contratación pública como durante la ejecución del contrato.
c) La colaboración con el órgano de contratación en las comprobaciones referidas en el apartado a) de esta cláusula. La empresa adjudicataria debe aportar, asimismo, la información que le sea solicitada con el fin de acreditar el cumplimiento de los derechos humanos, así como la que la legislación de transparencia y los contratos del sector público impongan a las empresas adjudicatarias, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de transparencia que correspondan de forma directa por previsión legal.
d) La transmisión al órgano de contratación de la cadena de valor, de manera que se exponga el desarrollo de las actividades de la organización empresarial de la empresa adjudicataria en todas las fases de producción.
e) Para acreditar las anteriores obligaciones, la empresa adjudicataria debe firmar una declaración responsable bajo su responsabilidad.
2. Estas obligaciones son exigidas igualmente a todas las empresas subcontratistas que participen en la ejecución del contrato.
Como se ha mencionado, el incumplimiento de estas obligaciones ya supondría, sin necesidad de una mayor previsión en los pliegos, una causa de resolución del contrato, dado que así lo prevé la normativa de aplicación. Sin embargo, como es práctica habitual y con el ánimo de reforzar el carácter pionero y didáctico de esta Guía, esta causa de resolución se podría disponer expresamente en los pliegos:
CAUSAS DE RESOLUCIÓN
Son causas de resolución del contrato:
a) El incumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos previstas en los pliegos.
5. Medidas de seguimiento y control
Una vez formalizado el contrato, la persona responsable debe supervisar de forma periódica el cumplimiento de las obligaciones que se hayan impuesto como condiciones esenciales a la empresa adjudicataria y, en su caso, a las empresas subcontratistas.
En cuanto a la figura de la persona responsable del contrato, el artículo 62 de la LCSP 2017 establece la posibilidad de que los órganos de contratación puedan designar un responsable, a quien corresponderá supervisar la ejecución del contrato y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades atribuidas.
La mayoría de los órganos de contratación, en ausencia de normativa de desarrollo, no atribuyen cometidos claros de supervisión a los responsables del contrato, y mucho menos con carácter específico cuando se trata de la vigilancia de cláusulas sociales y ambientales, carencia que se puede aplicar al respeto de los derechos humanos. Las causas pueden ser varias, tales como la ausencia de personal especializado, la acumulación de tareas concurrentes en el responsable del contrato, la despreocupación por la supervisión de aspectos innovadores, etc.
Existen una serie de mecanismos para un mayor seguimiento y control por parte de la Administración pública de la ejecución de los contratos, con especial énfasis en el seguimiento de las cláusulas de derechos humanos que se proponen en esta Guía.
Así, por ejemplo, se puede establecer que, dentro del proceso de ejecución del contrato, la empresa adjudicataria responda a un cuestionario de seguimiento, con un modelo de evaluación, o bien que la persona responsable del seguimiento realice una inspección de instalaciones y procedimientos, o la participación obligatoria por parte de la empresa adjudicataria y subcontratistas (en la medida en que sea posible) en talleres sobre derechos humanos. En algunas ciudades europeas en las que se han impuesto mecanismos de seguimiento y control (Malmö, en Suecia, o Lipor, en Portugal, por ejemplo), se ha comprobado que las empresas adjudicatarias tienen una respuesta positiva.
Es importante remarcar que, si bien en ocasiones la violación de los derechos humanos puede constituir un motivo de resolución del contrato, los procesos de seguimiento y control también pueden servir para corregir los impactos adversos a los derechos humanos que se hayan identificado (compensación financiera, reparación, etc.), a fin de favorecer un cambio en el comportamiento de las empresas adjudicatarias y una mayor concienciación sobre la necesidad de respetar los derechos humanos. En este sentido, hay que actuar de acuerdo con el principio de proporcionalidad, medir el grado de voluntariedad y conocimiento del comportamiento empresarial e introducir medidas que no necesariamente tengan que ser penalizadoras (pueden ser también correctoras o disuasivas).
En el ámbito de la responsabilidad social empresarial, la ciudad de Malmö, en Suecia, aplica un exitoso sistema de verificación y control de la ejecución de los contratos públicos por parte de las empresas contratistas. Si bien al principio este sistema se aplicó de manera piloto en sectores como el de material informático, mobiliario y material de oficina, la idea es ir incorporando nuevos sectores. El sistema se basa en cuatro elementos:
- El código de conducta: una lista de compromisos que las empresas licitadoras han de suscribir como parte de la oferta que presentan. La no aceptación implica su exclusión automática.
- El cuestionario de seguimiento: dentro del proceso de gestión del contrato, los proveedores y las proveedoras han de responder un cuestionario a los cuatro meses de la adjudicación. Con el documento se adjunta una guía orientativa que explica cómo se debe responder.
- El modelo de evaluación: sirve para que el municipio pueda evaluar las respuestas del cuestionario de seguimiento, como parte del mismo proceso de gestión del contrato
- Las inspecciones: en algún momento todos los proveedores y las proveedoras deben someterse a una inspección de sus instalaciones
Este sistema de verificación y control que Malmö comparte con otros municipios suecos les ha permitido ahorrar tiempo y recursos financieros, así como intercambiar información esencial sobre las empresas licitadoras y contratistas. Se ha comprobado que estas no han respondido negativamente (de hecho, se cree que mejoran sus actividades de contratación) y, además, que los costes de la contratación no han aumentado a pesar de la introducción de este sistema de verificación y control.
La integración de cláusulas de respeto a los derechos humanos en la contratación pública supone un importante beneficio social, un potente inductor para la consecución de políticas de la competencia de las administraciones contratantes tal como se ha tratado anteriormente. No obstante, se puede ver minimizado, incluso anulado, si en la fase de ejecución de los contratos no se dispone de una estructura de supervisión solvente y dedicada.
Para garantizar una función correcta de la persona responsable del contrato, se debería colaborar con este responsable en la fase de diseño de la prestación objeto de contrato. La persona responsable del contrato puede aportar sus conocimientos en el ámbito de los derechos humanos con objeto de valorar la inclusión de cláusulas en este sentido.
Por otra parte, se debería velar por el cumplimiento de las obligaciones impuestas en los pliegos. Para ello, se tendrían que recibir los documentos que justifiquen el cumplimiento de las obligaciones anteriores. El órgano de contratación debería colaborar con la persona responsable del contrato en la solución de incidencias, interpretaciones o modificaciones de los contratos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones mencionadas. Se debería garantizar un canal adecuado para alertar al órgano de contratación de potenciales incumplimientos del contrato verificados mediante los controles preventivos que se realicen. En este sentido, la persona responsable del contrato debería poder proponer al órgano de contratación las acciones correctoras necesarias para subsanar las desviaciones observadas en el cumplimiento de las obligaciones de la empresa contratista. Dada la ausencia de regulación específica, todas estas funciones y medidas se deberían establecer explícitamente en los pliegos.
En este sentido, también se podrían llevar a cabo auditorías sistemáticas de las tareas de supervisión realizadas por los/las responsables del contrato a fin de evaluar el cumplimiento de la ejecución de los contratos.
Los mecanismos de seguimiento y control de las empresas licitadoras y contratistas que se proponen en esta Guía se verán reforzados por la futura creación de un centro de estudio y de evaluación sobre los impactos de las empresas catalanas con inversiones en el exterior. Este centro, propuesto en la Resolución 359/XI del Parlamento de Cataluña, dispondrá de instrumentos que velen por el cumplimiento de la legislación vigente en el ámbito de los derechos humanos por parte de las empresas, con participación de la sociedad civil, del Gobierno y del Parlamento catalán.
Además, desde la Agencia Catalana de Cooperación al Desarrollo se ha encargado a un grupo de investigación de la Universidad Rovira i Virgili la elaboración de una propuesta de código ético de respeto de los derechos humanos y de la igualdad de género para la internacionalización responsable de las empresas catalanas y de sus mecanismos de implementación y seguimiento.
En la Resolución mencionada, el Parlamento catalán se muestra favorable a “la creación de un instrumento internacional jurídicamente vinculante que garantice el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos por parte de las empresas transnacionales y otras empresas, y apoya al Grupo de Trabajo del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas que tiene el mandato de elaborar este instrumento”.
Otra iniciativa dirigida a los órganos de contratación en el seno de la Administración local que debería estructurarse, si procede y si los recursos lo permiten, mediante desarrollo normativo, es el establecimiento de comisiones de seguimiento en materia de derechos humanos, como ya existen en la práctica en el caso de las cláusulas sociales. Aquí toma especial relevancia el papel de las ONG y otras plataformas civiles, que, sin potestades orgánicas, sí podrían tener un papel importante como denunciantes e informadoras ante estas comisiones. También pueden actuar con esta misma finalidad el Síndic de Greuges o los síndicos municipales.
No podemos obviar el artículo 334 de la nueva LCSP 2017, que establece la elaboración de una estrategia de contratación pública en los diferentes niveles de la Administración pública. Así pues, también en Cataluña habrá que incorporar al plan o estrategia correspondiente las medidas de impulso, seguimiento y verificación de la protección de los derechos humanos en el seno de la contratación pública.
Durante las últimas décadas la industria electrónica se ha convertido en una de las más grandes de la economía mundial, con 18 millones de personas que trabajan en ella. De hecho, uno de cada cinco ordenadores en Europa lo compra el sector público, que gasta anualmente más de 90.000 millones de euros en productos electrónicos. No obstante, en muchos países las personas que trabajan en el sector de la fabricación de estos productos están expuestas a vulneraciones de los derechos humanos, como la violación de la libertad de asociación, el trabajo forzoso, el trabajo infantil, los salarios indignos, la falta de seguridad en el trabajo y protección de la salud, y la discriminación.
La fundación Electronics Watch (EW) es una organización de supervisión independiente que ofrece a las instituciones afiliadas un servicio de monitorización independiente sobre las condiciones de trabajo en las fábricas donde se producen los bienes objeto del contrato (siempre en el campo de la electrónica). La fundación ha elaborado unas cláusulas de ejecución del contrato que se hacen públicas en los pliegos y que contienen un código de normas laborales que rigen el monitoreo.
Así, por ejemplo, las empresas contratistas tienen obligaciones como divulgar el nombre de las fábricas de ensamblaje y el de las fábricas de alto riesgo de componentes, así como un inventario químico de cada fábrica y producto o componente; permitir el acceso a la fábrica después de detectarse un riesgo de incumplimiento, elaborar un informe sobre la estrategia de salarios dignos y, cuando sea necesario, elaborar un informe sobre la corrección del incumplimiento de algunas de las medidas.
En septiembre de 2017, Electronics Watch publicó una guía para ayudar a las empresas contratistas a cumplir las condiciones contractuales de diligencia debida de forma efectiva a través del sistema “Cumplimiento o justificación”. Solo en el caso de no colaborar con EW según sus capacidades y la ayuda de la fundación, la empresa contratista se puede ver expuesta a una resolución del contrato. La guía para las empresas contratistas se puede consultar aquí: http://electronicswatch.org/guia-per-als-contractistes-setembre-de-2017_2525991.pdf http://electronicswatch.org/guia-per-als-contractistes-setembre-de-2017_2525991.pdf