El respecte dels Drets Humans en els processos de contractació pública de suministres i serveis de seguretat

El present document és part de la iniciativa “99,3% responsables” que aspira a millorar la protecció dels drets humans a través de la contractació pública a l’àmbit dels serveis i subministraments de seguretat.

Aquest estudi sectorial complementa la “Guia d Compra Pública i Drets Humans” amb l’objectiu d’aportar un anàlisi detallat de les característiques i implicacions concretes de la contractació pública de productes i serveis de l’àmbit de la defensa i la seguretat publica.

Amb aquest objectiu hem estructurat el document en 4 blocs principals:

Primer, realitzem una delimitació breu de la indústria militar i de seguretat identificant les diverses tipologies d’empreses d’aquest sector i les seves interseccions, per ser conscients de la complexitat de les seves cadenes de subministrament.

Segon, identifiquem el marc normatiu internacional, europeu i nacional aplicable a la contractació pública en l’àmbit de defensa i seguretat públic.

Tercer, aprofundim en casos de vulneracions de drets humans produïts per empreses del sector militar i de seguretat, relacionant-les amb les seves cadenes de subministrament. Destacar que la informació dels casos analitzats ha estat obtinguda de l’Observatori de Drets Humans i Empreses a Nord d’Àfrica i Orient Mitjà (ODHE)[1] i de Shock Monitor-Observing Private War Impact on Human Rights[2].

Quart, proposem clàusules específiques per introduir en els plecs de contractació pública d’acord amb l’anàlisi normatiu realitzat i amb l’objectiu de prevenir i/o minimitzar futures vulneracions de drets humans de la població afectada directa o indirectament per les operacions de determinades empreses.

[1] Per més informació veure: www.odhe.cat

[2] Per més informació veure: www.shockmonitor.org

La demanda dels serveis de seguretat privada ha estat un dels sectors que major creixement econòmic ha tingut en les últimes dècades. El “Grup de Treball de Nacions Unides sobre l’ús de mercenaris com a mitjà per violar els drets humans i obstaculitzar la lliure autodeterminació dels pobles” considera que la demanda global va arribar als 244.000 milions de dòlars durant l’any 2016[1].

Les polítiques de seguretat pública desenvolupades a partir dels atacs terroristes del 11 de setembre de 2001 van facilitar un augment de la despesa pública en seguretat pública als Estats Units d’Amèrica i a Europa. A l’Estat espanyol, aquestes polítiques han anat acompanyades per processos de privatització de la seguretat pública, intensificant las transaccions comercials entre las Administracions públiques i les empreses militars i de seguretat.

Parafrasejant l’ex-comissari europeu Franco Frattini, la seguretat és considerada un “bé comú”, la responsabilitat del qual no depèn únicament de l’estat, si no que ha de ser compartida per actors privats[2]. La llei de Seguretat privada aprovada el 2014 pel govern espanyol segueix aquesta lògica, convertint les empreses del sector de seguretat en complementàries a les Forces i Cossos de Seguretat de l’estat.

Així, el sector industrial militar i de seguretat ha vist en la lluita contra el terrorisme o el control del flux migratori, una nova oportunitat de negoci. Això ha portat a la transformació i adaptació de velles i noves empreses a sectors que eren tradicionalment gestionats per les Forces i Cossos de Seguretat de l’estat, com el control de fronteres o presons. Aquesta adaptació del sector militar i de seguretat s’ha traduït en noves funcions com el suport logístic i operacional; formació de policies; gestió de la seguretat a presons; tasques relacionades amb l’ordre públic; serveis relacionats amb les distintes fases del procés migratori: des de el control de fronterer fins la deportació de persones; serveis de ciber-seguretat intel·ligència i anàlisis de dades; seguretat marítima; desminatge; entre d’altres.

En aquest context, podem identificar diferents tipologies d’empreses d’acord amb les seves funcions i que categoritzem de la següent manera:

• Empreses de producció armamentista: es refereix a las empreses tradicionals de producció d’armament (carros de combat, míssils, munició, etc). Funcions que es complementen amb serveis de manteniment i formació per a l’ús dels mateixos productes.
• Empreses de serveis militars: serien aquelles empreses que ofereixen serveis a las forces militars i que impliquen l’ús de personal en tasques logístiques (neteja d’uniformes; càtering; transport, manteniment i destrucció d’armament i materials de defensa, etc) i suport operacional.
• Empreses de producció de subministres i infraestructura de seguretat: es dediquen a la producció de múltiples productes per la seguretat passiva i activa com cascos, porres, armilles de protecció per la policia, construcció de tanques intel·ligents amb sensors de detecció, concertines per a fronteres, etc.
• Empreses de tecnologia de la seguretat: empreses que ofereixen solucions tecnològiques a través de consultories d’assessorament o producció de software per millorar la protecció de la informació digital, anàlisi de dades i intel·ligència.
• Empreses de seguretat privada: ofereix serveis de protecció física en edificis governamentals, infraestructures crítiques (aeroports, bases militares, ports, centrals nuclears, centres de detenció de immigrants, etc), VIP, extracció de matèries primes i transport de mercaderies.

No obstant, actualment no es fàcil categoritzar una empresa en una única tipologia ja que acaben realitzant diversos tipus de funcions per adaptar-se a les necessitats de seguretat del mercat i així assegurar les seves quotes de beneficis. El principal exemple és la emergència d’un nou tipus de corporació, el que és coneix com Empreses Militars i de Seguretat Privada (EMSP). Aquest tipus d’empreses es caracteritzen per oferir serveix que impliquen l’ús de personal tant al sector militar com en el de seguretat. Per tant, la gamma de serveis oferts, en ocasions per una única empresa, seria molt ampli. Les principals empreses, d’origen estatunidenc o britànic, són Academi, G4S, GEO group, Serco, KBR, entre d’altres.

Les amenaces en l’àmbit de la ciber-seguretat i el creixent debat sobre la protecció de dades de caràcter personal està creant un nou nínxol de negoci. S’estima que el mercat global de la seguretat de la informació creixerà un 7% el 2017 respecte a l’any passat fins assolir els 86.400 milions de dòlars[3]. En la lògica d’adaptació de la indústria militar i de seguretat, observem com les EMSP o empreses de producció armamentista estan oferint serveis més avançats en l’àmbit de la seguretat de la informació, oferint productes o serveis d’assessoria per tal que els seus clients blindin les seves dades. Això es produeix a traves de la creació de nous departament, absorció o joint ventures amb empreses d’innovació tecnològica.

En qualsevol cas, un dels aspectes comuns en las principals empreses militars i de seguretat és el seu component transnacional. G4S és una de les EMSP més grans del món. La seva seu es troba al Regne Unit, però opera en més de 125 països del món i amb més de 585.000 empleats ofereix serveis que van des de la protecció d’edificis governamentals fins la gestió de presons[4].

El cicle de vida dels productes o serveis de seguretat produïts per aquests corporacions està íntimament relacionat amb la seva cadena de subministrament: des de la innovació, investigació i ús en fase de proves fins a la seva destrucció.

El sector de la seguretat és diferent a qualsevol altres sector ja que els seus productes i serveis impliquen, de forma directa o indirecta, l’ús de la força i per tant, tenen major risc de vulneració dels drets humans. En això es troba la importància de que les Administracions públiques regulin de forma específica el sector i incorporin controls més exhaustius des de la producció fins la contractació de serveis i productes de seguretat. La funció de l’estat ha de ser la de promoure el respecte dels drets humans al sector empresarial a través de les transaccions comercials que estableixen amb les mateixes, així com establir els mecanismes necessaris per a la rendició de comptes i la reparació efectives de les víctimes de les vulneracions dels drets humans.

[1] Per més informació veure: Alt Comissionat de Drets Humans de Nacions Unides (OHCHR), 2010, Report to the 68th session of the General Assembly, UN Doc. A/68/339, Disponible a: www.documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N13/432/67/PDF/N1343267.pdf?OpenElement (Accés: 30/10/2017)

[2] Frattini F., 2007, Security by design, discurs a la Conferència sobre Investigació en seguretat a la UE a Berlín. Disponible a: www.europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-07-188_en.htm (Accés: 20/10/2017).

[3] Per a més informació veure nota de premsa de Gartner: www.gartner.com/newsroom/id/3784965

[4] Per a més informació veure web corporatiu de l’empresa: www.g4s.com/en/Who-we-are/Where-we-Operate

La “Guia de Compra Pública i Drets Humans” identifica i sistematitza de forma detallada el conjunt del dret internacional de drets humans incorporats a l’ordenament jurídic espanyol. Les Administracions públiques de l’Estado espanyol, com a responsables de la promoció i de la defensa dels drets humans, estan obligades a transversalizar-los en la contractació pública.

Segons els Principis Rectores de Nacions Unides, els estats han de promoure el respecte dels drets humans entre el sector empresarial a través de las transaccions comercials que estableixen amb les mateixes (principi rector 6)[1]. Per la seva part, els agents empresarials tenen la responsabilitat de respectar els drets humans[2].

Així mateix, en aquells contextos on hi ha major risc d’impacte en los drets humans, com zones afectades pels conflictes,

“les empreses han de considerar aquest risc com una qüestió de compliment de la llei, donades les creixents responsabilitats legals de les empreses com resultat de demandes civils extraterritorials i de la incorporació de les disposicions de l’Estatut de Roma de la Cort Penal Internacional en jurisdiccions que reconeixen la responsabilitat penal de les empreses. Per una altra banda, els directors, directius i empleats de les empreses poden incorre en responsabilitats legals per actes que equivalen a greus violacions de drets humans. En situacions complexes d’aquest tipus, les empreses han d’assegurar-se de no empitjorar la situació. A l’hora d’avaluar la millor manera d’actuar, en molts casos farien bé en recórrer no només a experts i consultes intersectorials dins de la mateixa empresa si no també a experts independents solvents, en particular experts dels governs, la societat civil, les institucions nacionals de drets humans i iniciatives multilaterals de les parts interessades pertinents”[3].

Recentment, el Govern espanyol ha adaptat els Principis Rectors al Pla Nacional de Drets Humans i Empreses comprometent-se a “incloure clàusules de respecte dels drets humans en la contractació de serveis militars i de seguretat privades d’acord amb els Principis Bàsics de les Nacions Unides sobre l’ús de la força i armes de foc pels agents funcionaris encarregats de fer complir la llei (1990)[4], el Codi de conducta per funcionaris encarregats de fer complir la llei (1979)[5] i el Tractat sobre el Comerç d’Armes (2013)[6]“.

La principal normativa aplicable a la contractació pública a la Unió Europea es troba en la Directiva 2014/24/EU sobre compra pública del Parlament Europeu i el Consell[7]. L’element més destacable és la incorporació de criteris socials i medi ambientals per valorar l’oferta d’acord amb tot el seu cicle de vida, és a dir producció, transport, comercialització i destrucció, incloent fases ulteriors del procés. El 26 de octubre de 2017, es va publicar la nova de Llei de Contractes del Sector Públic[8] que incorpora la directiva europea en el nostre ordenament jurídic. Aquesta norma substitueix, per tant, la Llei 30/2007 de Contractes del Sector Públic.

No obstant això, la nova de Llei de Contractes del Sector Públic exclou els contractes en matèria de defensa i seguretat pública, que se sotmeten al règim jurídic de la legislació 24/2011 de contractes del sector públic en els àmbits de defensa i seguretat[9].

La Llei 24/2011, trasllada la directiva comunitària Directiva 2009/81/EC sobre la coordinació dels procediments d’adjudicació de certs contractes d’obra, subministrament i servei en el sector de defensa i seguretat[10].

La Llei 24/2011 fita els elements inherents al sector com són la seguretat de la informació, la garantia del subministrament, així com la subcontractació i obligacions derivades de la mateixa. Concretament, regula:

1. els contractes relacionats amb les activitats de defensa i seguretat pública (article 2) com són:
2. El subministrament d’equips militars, incloses les peces, components i subunitats dels mateixos.
3. El subministrament d’armes i municions destinades a l’ús de les Forces, Cossos i Autoritats amb competències en seguretat.
4. El subministrament d’equips sensibles, incloses les peces, components i subunitats dels mateixos.
5. Obres, subministraments i serveis directament relacionats amb els equips, armes i municions esmentats en les lletres a), b) i c) anteriors per al conjunt dels elements necessaris al llarg de les possibles etapes successives del cicle de vida dels productes.
6. Obres i serveis amb finalitats específicament militars o obres i serveis sensibles.

2. La llei considera la recerca i el desenvolupament com a serveis a l’efecte de l’aplicació de la present Llei.
3. Els contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat quedaran inclosos en l’àmbit d’aplicació d’aquesta Llei.

Els principals aspectes de la Llei 24/2011 són:

• La flexibilitat en els procediments de contractació del sector on es prioritzen els processos restringits i negociats. Per facilitar la flexibilitat dels procediments de contractació, l’article 43 al seu apartat 2 preveu la possibilitat, d’acord amb la Directiva, que en el procediment negociat es pugui establir un tràmit previ de selecció de contractistes, tendent a limitar el nombre dels licitadors amb els quals dur a terme el diàleg a aquells que reuneixin els requisits de solvència que garanteixin la correcta execució del contracte;
• La solvència com a criteri fonamental d’adjudicació i condicions especials d’execució del licitador però també exigible als subcontractistes, basat en:
  • la capacitat d’assegurar la informació sensible (art.21) que implica que l’autoritat contractant pot exigir les habilitacions necessàries en matèria de seguretat de l’empresa i compromisos del licitats i subcontractistes en matèria de confidencialitat;
  • mantenir el servei/proveïment durant tot el cicle del projecte (art.22): implica que l’organització i la localització de la cadena de subministraments li permeti mantenir el proveïment del producte o servei, així com que el licitador pugui complir amb les obligacions en matèria d’exportació, trànsit i trasllat.
• El principi que l’adjudicació del contracte ha de fer-se d’acord a l’oferta econòmicament més avantatjosa i amb respecte estricte als principis d’igualtat i tractament no discriminatori. En els criteris d’adjudicació s’inclouen dues opcions: 1) un únic criteri que llavors serà el preu més barat; 2) diversos criteris on es tindran en compte: la qualitat, el preu, el valor tècnic, el caràcter funcional, les característiques mediambientals, el cost d’utilització, els costos al llarg del cicle de vida, la rendibilitat, el servei postventa i l’assistència tècnica, la data de lliurament i el termini de lliurament o d’execució, la seguretat del proveïment, la interoperabilitat i les característiques operatives. (art.32 de la llei).
• Exclou els serveis que tinguin a veure amb aspectes relacionats amb la seguretat nacional. Per tant, es manté el veto del art 346 del TFUE per interès essencial de defensa i seguretat. Així mateix, també s’exclouen serveis altament sensibles com els relacionats amb la intel·ligència.
• Es prohibeix la contractació d’empreses en les següents situacions (art. 12):
  • Haver estat condemnades mitjançant sentència judicial ferma per un o diversos delictes de terrorisme o per delicte lligat a les activitats terroristes, inclosa qualsevol forma de participació en el delicte existent, conforme a la legislació penal existent;
  • Haver-se esbrinat, sobre la base de qualsevol mitjà de prova, incloses les fonts de dades protegides, que l’empresari no posseeix la fiabilitat necessària per excloure els riscos per a la seguretat de l’estat o per a la defensa;
  • Haver estat sancionat amb caràcter ferm per infracció greu en matèria professional, entre les quals s’entendrà inclosa en tot cas la vulneració de les obligacions pel que fa a la seguretat de la informació o a la seguretat del subministrament amb motiu d’un contracte anterior.
• Es permet establir condicions especials d’execució del contracte, en els termes assenyalats per la Llei general de Contractes del Sector Públic, que incorpori criteris mediambientals i socials com el respecte dels drets laborals bàsics en la cadena de subministrament d’acord a les Convencions de la OIT.
• L’autoritat contractant podrà també establir sistemes de gestió de qualitat (art. 16) basats en certificats expedits per organismes independents i consistents amb els estàndards de gestió de qualitat nacional, europeu o internacional.

Davant la possible inseguretat jurídica derivada de la falta de transposició de la Directiva comunitària 2014/24/EU, la Generalitat de Catalunya va aprovar el Decret Llei 3/2016 sobre mesures urgents en matèria de contractació pública. Posteriorment, el Govern de la Generalitat ha elaborat un Codi per a la contractació pública socialment responsable que identifica els aspectes principals per a la incorporació de clàusules mediambientals, socials i laborals en els plecs de condicions, incloent clàusules per a una compra pública ètica que contribueixi al desenvolupament humà sostenible basat en la justícia, l’equitat i els drets humans.

El Codi de bones pràctiques en matèria de contractació pública dels serveis de neteja i seguretat de l’any 2011 inclou criteris ètics del gremi que s’han traduït en clàusules específiques en els contractes públics, un dels aspectes destacables és “no realitzar accions que posin en risc l’interès públic”.

En l’àmbit local, la Guia de contractació pública social de l’Ajuntament de Barcelona és també destacable per aportar principis de criteris socials que milloren condicions laborals, exigeixen visibilitzar els subcontractats i que compleixen els mateixos requisits i inclou aspectes de pla d’igualtat entre homes i dones, rellevant per a l’assetjament sexual i la discriminació per gènere.

[1] OHCHR, 2011, Principis rectors de Nacions Unides sobre Drets Humans i empreses. 2011, Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf (Accés 08/11/2017)

[2] Informe de la Comissió d’Assumptes Exteriors del Parlament Europeo, del 19 de juliol de 2016, sobre la responsabilitat de les empreses per violacions greus dels drets humans en tercers països.

[3] OHCHR, 2011, Principis rectors de Nacions Unides sobre Drets Humansi empreses, Op.Cit. pp. 29-30

[4] Per més informació veure: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/UseOfForceAndFirearms.aspx

[5] Per més informació veure: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/LawEnforcementOfficials.aspx

[6] Texto del Tratado de Comercio de Armas (2013): www.unoda-web.s3-accelerate.amazonaws.com/wp-content/uploads/2013/06/Espa%C3%B1ol1.pdf

[7] Per més informació veure: www.eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=celex:32014L0024

[8] Text complet de la nova llei disponible a: www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-2-8.PDF

[9] Disponible a: www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-13239

[10]Més informació: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009L0081&from=EN

A continuació, analitzem 4 casos de vulneracions de drets humans comeses per empreses del sector militar i de seguretat privada amb activitat a l’Estat espanyol. Cadascun dels casos mostra un aspecte clau en la contractació pública de serveis i subministraments de seguretat des de la perspectiva dels drets humans: des de les condemnes amb sentències i/o resolucions administratives fermes, fins a la transparència de la cadena de valor.

L’estudi d’aquests casos ens permetrà identificar actors i dinàmiques del sector, així com el seu potencial impacte. També relacionarem aquestes vulneracions amb la normativa aplicable en matèria de contractació pública.

Les següents clàusules de contractació pública neixen de l’anàlisi de la normativa aplicable, el sector de defensa i seguretat pública, i els impactes de drets humans produïts per empreses d’aquest àmbit. L’objectiu principal és proposar clàusules que puguin ser incorporades en els processos de contractació pública per promoure la protecció dels drets humans.

Les clàusules, es distribueixen en les següents fases de la contractació; preparació del contracte, criteris d’admissió, condicions d’adjudicació, condicions especials d’execució, i seguiment i control.

L’anàlisi del sector industrial de defensa i seguretat pública, i l’impacte que produeixen en els drets humans a través dels casos presentats, ens permet entendre la necessitat de millorar la protecció dels drets humans a través de la contractació pública.

Sense oblidar que els criteris per al respecte dels drets humans han d’estar vinculats amb l’objecte del contracte, hem de tenir present que qualsevol empresa que opti a una contractació pública ha de respectar els drets humans des de les seves polítiques internes i condicions laborals, fins a totes les fases del cicle de vida dels subministraments i/o serveis subministrats.

La contractació pública com a instrument i política pública estratègica té la capacitat de prevenir les vulneracions de drets humans a través de clàusules específiques que imposin el deure de respectar els drets humans.