La “Guia de Compra Pública i Drets Humans” identifica i sistematitza de forma detallada el conjunt del dret internacional de drets humans incorporats a l’ordenament jurídic espanyol. Les Administracions públiques de l’Estado espanyol, com a responsables de la promoció i de la defensa dels drets humans, estan obligades a transversalizar-los en la contractació pública.
Segons els Principis Rectores de Nacions Unides, els estats han de promoure el respecte dels drets humans entre el sector empresarial a través de las transaccions comercials que estableixen amb les mateixes (principi rector 6)[1]. Per la seva part, els agents empresarials tenen la responsabilitat de respectar els drets humans[2].
Així mateix, en aquells contextos on hi ha major risc d’impacte en los drets humans, com zones afectades pels conflictes,
“les empreses han de considerar aquest risc com una qüestió de compliment de la llei, donades les creixents responsabilitats legals de les empreses com resultat de demandes civils extraterritorials i de la incorporació de les disposicions de l’Estatut de Roma de la Cort Penal Internacional en jurisdiccions que reconeixen la responsabilitat penal de les empreses. Per una altra banda, els directors, directius i empleats de les empreses poden incorre en responsabilitats legals per actes que equivalen a greus violacions de drets humans. En situacions complexes d’aquest tipus, les empreses han d’assegurar-se de no empitjorar la situació. A l’hora d’avaluar la millor manera d’actuar, en molts casos farien bé en recórrer no només a experts i consultes intersectorials dins de la mateixa empresa si no també a experts independents solvents, en particular experts dels governs, la societat civil, les institucions nacionals de drets humans i iniciatives multilaterals de les parts interessades pertinents”[3].
Recentment, el Govern espanyol ha adaptat els Principis Rectors al Pla Nacional de Drets Humans i Empreses comprometent-se a “incloure clàusules de respecte dels drets humans en la contractació de serveis militars i de seguretat privades d’acord amb els Principis Bàsics de les Nacions Unides sobre l’ús de la força i armes de foc pels agents funcionaris encarregats de fer complir la llei (1990)[4], el Codi de conducta per funcionaris encarregats de fer complir la llei (1979)[5] i el Tractat sobre el Comerç d’Armes (2013)[6]“.
La principal normativa aplicable a la contractació pública a la Unió Europea es troba en la Directiva 2014/24/EU sobre compra pública del Parlament Europeu i el Consell[7]. L’element més destacable és la incorporació de criteris socials i medi ambientals per valorar l’oferta d’acord amb tot el seu cicle de vida, és a dir producció, transport, comercialització i destrucció, incloent fases ulteriors del procés. El 26 de octubre de 2017, es va publicar la nova de Llei de Contractes del Sector Públic[8] que incorpora la directiva europea en el nostre ordenament jurídic. Aquesta norma substitueix, per tant, la Llei 30/2007 de Contractes del Sector Públic.
No obstant això, la nova de Llei de Contractes del Sector Públic exclou els contractes en matèria de defensa i seguretat pública, que se sotmeten al règim jurídic de la legislació 24/2011 de contractes del sector públic en els àmbits de defensa i seguretat[9].
La Llei 24/2011, trasllada la directiva comunitària Directiva 2009/81/EC sobre la coordinació dels procediments d’adjudicació de certs contractes d’obra, subministrament i servei en el sector de defensa i seguretat[10].
La Llei 24/2011 fita els elements inherents al sector com són la seguretat de la informació, la garantia del subministrament, així com la subcontractació i obligacions derivades de la mateixa. Concretament, regula:
- els contractes relacionats amb les activitats de defensa i seguretat pública (article 2) com són:
- El subministrament d’equips militars, incloses les peces, components i subunitats dels mateixos.
- El subministrament d’armes i municions destinades a l’ús de les Forces, Cossos i Autoritats amb competències en seguretat.
- El subministrament d’equips sensibles, incloses les peces, components i subunitats dels mateixos.
- Obres, subministraments i serveis directament relacionats amb els equips, armes i municions esmentats en les lletres a), b) i c) anteriors per al conjunt dels elements necessaris al llarg de les possibles etapes successives del cicle de vida dels productes.
- Obres i serveis amb finalitats específicament militars o obres i serveis sensibles.
- La llei considera la recerca i el desenvolupament com a serveis a l’efecte de l’aplicació de la present Llei.
- Els contractes de col·laboració entre el sector públic i el sector privat quedaran inclosos en l’àmbit d’aplicació d’aquesta Llei.
Els principals aspectes de la Llei 24/2011 són:
- La flexibilitat en els procediments de contractació del sector on es prioritzen els processos restringits i negociats. Per facilitar la flexibilitat dels procediments de contractació, l’article 43 al seu apartat 2 preveu la possibilitat, d’acord amb la Directiva, que en el procediment negociat es pugui establir un tràmit previ de selecció de contractistes, tendent a limitar el nombre dels licitadors amb els quals dur a terme el diàleg a aquells que reuneixin els requisits de solvència que garanteixin la correcta execució del contracte;
- La solvència com a criteri fonamental d’adjudicació i condicions especials d’execució del licitador però també exigible als subcontractistes, basat en:
- la capacitat d’assegurar la informació sensible (art.21) que implica que l’autoritat contractant pot exigir les habilitacions necessàries en matèria de seguretat de l’empresa i compromisos del licitats i subcontractistes en matèria de confidencialitat;
- mantenir el servei/proveïment durant tot el cicle del projecte (art.22): implica que l’organització i la localització de la cadena de subministraments li permeti mantenir el proveïment del producte o servei, així com que el licitador pugui complir amb les obligacions en matèria d’exportació, trànsit i trasllat.
- El principi que l’adjudicació del contracte ha de fer-se d’acord a l’oferta econòmicament més avantatjosa i amb respecte estricte als principis d’igualtat i tractament no discriminatori. En els criteris d’adjudicació s’inclouen dues opcions: 1) un únic criteri que llavors serà el preu més barat; 2) diversos criteris on es tindran en compte: la qualitat, el preu, el valor tècnic, el caràcter funcional, les característiques mediambientals, el cost d’utilització, els costos al llarg del cicle de vida, la rendibilitat, el servei postventa i l’assistència tècnica, la data de lliurament i el termini de lliurament o d’execució, la seguretat del proveïment, la interoperabilitat i les característiques operatives. (art.32 de la llei).
- Exclou els serveis que tinguin a veure amb aspectes relacionats amb la seguretat nacional. Per tant, es manté el veto del art 346 del TFUE per interès essencial de defensa i seguretat. Així mateix, també s’exclouen serveis altament sensibles com els relacionats amb la intel·ligència.
- Es prohibeix la contractació d’empreses en les següents situacions (art. 12):
- Haver estat condemnades mitjançant sentència judicial ferma per un o diversos delictes de terrorisme o per delicte lligat a les activitats terroristes, inclosa qualsevol forma de participació en el delicte existent, conforme a la legislació penal existent;
- Haver-se esbrinat, sobre la base de qualsevol mitjà de prova, incloses les fonts de dades protegides, que l’empresari no posseeix la fiabilitat necessària per excloure els riscos per a la seguretat de l’estat o per a la defensa;
- Haver estat sancionat amb caràcter ferm per infracció greu en matèria professional, entre les quals s’entendrà inclosa en tot cas la vulneració de les obligacions pel que fa a la seguretat de la informació o a la seguretat del subministrament amb motiu d’un contracte anterior.
- Es permet establir condicions especials d’execució del contracte, en els termes assenyalats per la Llei general de Contractes del Sector Públic, que incorpori criteris mediambientals i socials com el respecte dels drets laborals bàsics en la cadena de subministrament d’acord a les Convencions de la OIT.
- L’autoritat contractant podrà també establir sistemes de gestió de qualitat (art. 16) basats en certificats expedits per organismes independents i consistents amb els estàndards de gestió de qualitat nacional, europeu o internacional.
Davant la possible inseguretat jurídica derivada de la falta de transposició de la Directiva comunitària 2014/24/EU, la Generalitat de Catalunya va aprovar el Decret Llei 3/2016 sobre mesures urgents en matèria de contractació pública. Posteriorment, el Govern de la Generalitat ha elaborat un Codi per a la contractació pública socialment responsable que identifica els aspectes principals per a la incorporació de clàusules mediambientals, socials i laborals en els plecs de condicions, incloent clàusules per a una compra pública ètica que contribueixi al desenvolupament humà sostenible basat en la justícia, l’equitat i els drets humans.
El Codi de bones pràctiques en matèria de contractació pública dels serveis de neteja i seguretat de l’any 2011 inclou criteris ètics del gremi que s’han traduït en clàusules específiques en els contractes públics, un dels aspectes destacables és “no realitzar accions que posin en risc l’interès públic”.
En l’àmbit local, la Guia de contractació pública social de l’Ajuntament de Barcelona és també destacable per aportar principis de criteris socials que milloren condicions laborals, exigeixen visibilitzar els subcontractats i que compleixen els mateixos requisits i inclou aspectes de pla d’igualtat entre homes i dones, rellevant per a l’assetjament sexual i la discriminació per gènere.
[1] OHCHR, 2011, Principis rectors de Nacions Unides sobre Drets Humans i empreses. 2011, Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf (Accés 08/11/2017)
[2] Informe de la Comissió d’Assumptes Exteriors del Parlament Europeo, del 19 de juliol de 2016, sobre la responsabilitat de les empreses per violacions greus dels drets humans en tercers països.
[3] OHCHR, 2011, Principis rectors de Nacions Unides sobre Drets Humansi empreses, Op.Cit. pp. 29-30
[4] Per més informació veure: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/UseOfForceAndFirearms.aspx
[5] Per més informació veure: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/LawEnforcementOfficials.aspx
[6] Texto del Tratado de Comercio de Armas (2013): www.unoda-web.s3-accelerate.amazonaws.com/wp-content/uploads/2013/06/Espa%C3%B1ol1.pdf
[7] Per més informació veure: www.eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=celex:32014L0024
[8] Text complet de la nova llei disponible a: www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-2-8.PDF
[9] Disponible a: www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-13239
[10]Més informació: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009L0081&from=EN