La Guia s’ha de considerar com l’establiment de pautes orientatives d’actuació, que l’òrgan de contractació ha de concretar atenent al tipus i quantia de contracte.
Mesures que es poden introduir en el procés de contractació
DESCARREGA'T LA GUIA EN PDF
Vinculació de les mesures amb l’objecte del contracte
Les mesures que cal introduir en el procés de contractació per tal de fer efectiu el respecte dels drets humans han de guardar, en principi, una relació amb l’objecte del contracte. Així ho estableixen la Directiva 2014/24/UE i la jurisprudència comunitària (entre d’altres, la sentència STJU Wienstram C-448/01). En el mateix sentit, l’article 145.6 de la LCSP estableix que “se considera que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida”. Així doncs, les condicions que es puguin introduir en les fases de preparació, admissió, selecció o execució del contracte haurien d’estar referides específicament a les obres, subministraments o serveis objecte del contracte.
Això no obstant, la necessitat imperant de la protecció i la defensa dels drets humans fa que s’hagi de considerar com una intervenció transversal que ha d’estar present en tots els contractes. No es tracta de clàusules socials que imposin obligacions de fer a les empreses contractistes i que, com a tals, hagin de mantenir una relació concreta amb l’objecte del contracte, com la prestació d’un servei de transport amb energia verda, o la prestació d’un altre servei per part de persones amb dificultats d’inserció laboral. Tota empresa que tingui la intenció de contractar amb l’Administració ha de respectar els drets humans. El que s’imposa és, doncs, un deure de respecte dels drets humans, un comportament ètic i una prohibició de fer. Per aquesta raó s’introdueixen mesures en el procés de contractació que pretenen garantir aquest comportament, com a mesures transversals i objectives que són concreció d’una finalitat estratègica de la contractació pública.
Aquestes mesures sí que han de respectar els principis fonamentals de la contractació comunitària, com la lliure concurrència, la llibertat d’accés a les licitacions, la publicitat i la transparència dels procediments, la no discriminació i la igualtat de tracte entre els candidats. ientatives d’actuació, que l’òrgan de contractació ha de concretar atenent al tipus i quantia de contracte.
D’acord amb els criteris anteriors, a continuació s’enumeren les mesures que es poden introduir en les diverses etapes del procés de contractació.
1. Mesures que es poden introduir en la preparació del contracte
L’òrgan de contractació, en la definició de les clàusules essencials, ha d’establir l’obligació del respecte dels drets humans inclosos en les normes de referència.
2. Mesures que es poden introduir com a criteris d’admissió de les empreses contractistes
En l’àmbit dels drets humans, la nova LCSP 2017 i, en particular, els articles 71 i 72 determinen que no poden contractar les empreses que:
• hagin estat condemnades per tràfic d’éssers humans
• hagin comès delictes contra els drets dels treballadors
• hagin estat condemnades per mitjà d’una sanció ferma per infraccions en matèria d’estrangeria
• hagin estat sancionades amb caràcter ferm per infracció greu en matèria professional d’integració laboral i d’igualtat d’oportunitats i no discriminació de les persones amb diversitat funcional.
En aquest marc, la prohibició de contractar i la determinació de la seva durada es duen a terme de conformitat amb l’article 72 de la LCSP 2017. Tot i aquest marc legal clarament definit i pautat, en el context d’aquesta Guia es proposa l’ampliació dels supòsits de manera que qualsevol vulneració de drets humans declarada per resolució judicial o administrativa ferma, sigui emesa en territori de l’Estat espanyol o a l’estranger (i incloent-hi qualsevol tipus d’acord extrajudicial a què s’arribi en el marc del procés), o per resolució d’organitzacions internacionals rellevants pugui esdevenir clàusula d’exclusió de la licitació.
Així, caldrà tenir molt en compte tot tipus de resolució de les Nacions Unides, la Unió Europea, l’OCDE, etc., així com els informes, les opinions consultives, les notes interpretatives o altres documents que puguin emetre en aquest sentit, com per exemple la base de dades en procés d’elaboració per les Nacions Unides que conté els noms de les empreses que han participat, de manera il•legal, en la vulneració dels drets humans en els territoris palestins ocupats. L’existència d’aquestes resolucions i bases de dades esdevenen, doncs, una eina essencial per a la determinació de les vulneracions dels drets més bàsics de la ciutadania i, en especial, obre una finestra clau per poder denunciar les vulneracions de drets humans en contextos de conflicte armat i/o ocupació il•legal.
El Consell de Drets Humans de les Nacions Unides va aprovar la Resolució 31/36, de 24 de març de 2016, en què recorda, en el marc de l’ocupació israeliana il•legal del territori palestí (incloent-hi Jerusalem Oriental i el Golan siri), que les empreses tenen la responsabilitat de respectar els drets humans i el dret internacional humanitari, entre altres coses, abstenint-se de contribuir a les violacions dels drets humans derivades d’un conflicte, sigui mitjançant transaccions financeres, inversions, compres, adquisicions, préstecs i la prestació de serveis, així com altres activitats econòmiques i financeres.
D’acord amb el paràgraf 17 d’aquesta Resolució, les Nacions Unides crearan una base de dades que inclogui totes les empreses que hagin dut a terme algun tipus d’activitat en el territori ocupat de Palestina. La llista d’activitats és extensa i inclou:
- la provisió d’equipaments i materials que facilitin la construcció i l’expansió dels assentaments il•legals israelians i el mur, i infraestructures associades
- la provisió d’equipaments de vigilància i identificació per als assentaments, el mur i els punts de control directament relacionats amb els assentaments
- la provisió d’equipaments per a la demolició de cases i propietats, la destrucció de granges, horts, hivernacles, oliveres i altres cultius
- la provisió de serveis de seguretat, equipaments i materials a empreses que operen en els assentaments
- la provisió de serveis per al manteniment i l’existència dels assentaments, transport inclòs
- l’execució d’operacions financeres i bancàries per al desenvolupament, l’expansió i el manteniment dels assentaments i les seves activitats, incloent-hi hipoteques i préstecs per al desenvolupament d’empreses
- l’ús de recursos naturals, especialment l’aigua i la terra, amb finalitats empresarials
- la pol•lució i l’abocament de residus en els pobles de Palestina o el trasllat cap a ells
- l’impediment del desenvolupament dels mercats financer i econòmic palestins, així com pràctiques que posen les empreses palestines en desavantatge, incloent-hi restriccions en el moviment dels béns, els serveis i les empreses i les traves administratives i legals
- l’ús dels beneficis i les reinversions d’empreses que pertanyin, totalment o parcialment, als colons per al desenvolupament, l’expansió i el manteniment dels assentaments.
Un cop aprovada aquesta base de dades, haurà de ser tinguda molt en compte pels òrgans de contractació, atès que contindrà informació molt valuosa sobre aquelles empreses que estan cometent vulneracions de drets humans i que, per tant, haurien de quedar excloses dels processos de licitació. En tant que es tractarà d’una base de dades dinàmica, que s’anirà alimentant progressivament, serà necessari consultar-la regularment.
D’altra banda, pensant en una segona mesura, l’òrgan de contractació, com a condició perquè les empreses participin en la licitació, pot sol•licitar l’aportació de la documentació necessària que acrediti el respecte dels drets humans. En concret, d’acord amb aquesta clàusula les empreses licitadores han de manifestar el compliment dels drets humans mitjançant la presentació d’una declaració responsable.
La declaració responsable és un document subscrit per l’empresa licitadora en el qual manifesta que en tota la seva activitat, i en la de les entitats filials que en depenguin, es respecten els drets humans, i que es mantindrà aquest respecte al llarg de tot el període d’execució del contracte. Per a això, els PCAP han de llistar els tractats i els articles de la Constitució en els quals es contenen els drets humans que s’han de respectar.
La declaració responsable ha de ser aprovada pel nivell directiu més alt de l’empresa, ha de precisar quines actuacions es duran a terme per tal de garantir el respecte dels drets humans i s’ha de fer pública i difondre entre tot el personal de l’empresa. També s’ha de preveure un monitoratge intern del compliment de les actuacions compromeses i preveure les reaccions davant dels incompliments que es puguin detectar.
Si un licitador no aporta la declaració responsable en cas que s’hagi exigit en els PCAP, la seva proposta no es podrà admetre, d’acord amb la previsió general de l’article 95 de la LCSP-2017. El compliment del respecte i la protecció dels drets humans pot definir-se en els PCAP com a condició especial d’execució del contracte, d’obligació essencial del contracte (article 200.3 en relació amb l’article 211.f de la LCSP-2017). D’aquesta manera, la falsedat o l’incompliment en el contingut de la declaració responsable comportaran, un cop adjudicat el contracte, la resolució contractual. D’acord amb l’article 202.4 de la LCSP 2017, a més, el compliment de les condicions especial d’execució és extensible a les empreses subcontractistes.
Els PCAP han de llistar els tractats i els articles de la Constitució en els quals es contenen els drets humans que s’han de respectar
A continuació s’exposa l’exemple de declaració responsable.
D. ____, AMB N.I.F. O DOCUMENT QUE EL SUBSTITUEIXI ____, EN NOM PROPI O EN REPRESENTACIÓ DE L’EMPRESA ____ i amb plena capacitat d’obrar ,
DECLARA SOTA LA SEVA RESPONSABILITAT:
a) Que no ha estat condemnada mitjançant resolució judicial o administrativa ferma (sigui nacional o internacional) per qualsevol vulneració dels drets humans recollits en les disposicions nacionals i en els tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol.
b) Que es compromet a actuar amb la diligència deguda efectiva i responsable per tal d’assegurar el respecte als drets humans al llarg de tota l’execució del contracte, permetent i facilitant les funcions de supervisió de l’entitat contractant encaminades a acreditar-ho.
c) Que es compromet a actuar amb la diligència deguda efectiva i responsable perquè les obligacions en matèria de drets humans siguin tingudes en compte per part de totes les empreses subcontractistes que participin en l’execució del contracte, i a informar l’entitat contractant en cas de conèixer algun incompliment per part seva.
d) Que l’empresa i les seves empreses subcontratistes no estan condemnades per resolució administrativa ferma (d’organismes internacionales com Nacions Unides, l’OCDE, etc.) per vulneració dels drets humans d’acord amb l’ordenament jurídic espanyol i els tractats internacionals subscrits per l’Estat espanyol.
e) Que l’empresa i les seves empreses subcontractistes no són còmplices de cap vulneració d’un tractat internacional subscrit per l’Estat espanyol.
f) Que els treballadors i les treballadores de l’empresa licitadora i les subcontractistes no han estat condemnades per vulneració dels drets humans en el marc de la seva tasca professional.
g) Que els treballadors i les treballadores han estat formades en matèria de drets humans i de dret internacional humanitari i/o que l’empresa els oferirà aquesta formació al llarg de l’execució del contracte.
h) Que, en el marc de la producció del bé o subministrament o de la prestació del servei, particularment en les fases inicials com la fase d’extracció de materials, l’empresa i les seves empreses subcontractistes no han vulnerat els drets humans.
i) Que els productes i els serveis objecte del contracte no s’han provat sobre població civil ni en situacions d’ocupació il•legal d’un territori.
L’exigència de certes mesures a les empreses licitadores i/o contractants pot ser, en ocasions, una tasca (gairebé) impossible. Així, per exemple, en l’àmbit de l’electrònica és molt difícil acreditar que es coneix l’origen dels equipaments que s’estan proporcionant a l’autoritat contractant, i molt menys acreditar que al llarg de la cadena de producció les diverses empreses compleixen amb els drets humans (atès que en aquest àmbit no existeixen gaires alternatives de fabricació justa). I quan parlem de petites i mitjanes empreses, el compliment de les mesures requerides esdevé un esforç encara major. Per aquest motiu, cal tenir present que en ocasions, tot depenent de l’objecte del contracte, el tipus de contracte, els possibles licitadors i altres criteris semblants, pot convenir més parlar de “diligència deguda”, de requerir a les empreses licitadores i/o contractants una diligència deguda efectiva en la relació amb els proveïdors i proveïdores.
En tercer lloc, els PCAP també poden establir com a condició de participació en la licitació que les empreses licitadores incorporin a la seva oferta la cadena de subministraments. L’objectiu és identificar totes les empreses que formen part de la producció del bé o servei objecte del contracte i que es pugui comprovar que aquestes empreses són respectuoses amb els drets humans. La principal finalitat d’aquesta exigència es dissuadir la presentació de les empreses que en la seva cadena de subministrament puguin incloure empreses que vulnerin els drets humans. Aquesta exigència troba suport normatiu a l’article 89.1.g de la LCSP 2017.
Aquesta exigència es qualificaria segons el que s’ha manifestat en matèria de protecció dels drets humans en l’apartat anterior. La seva aplicació es pot limitar, si es considera proporcionat, als contractes d’obres i serveis harmonitzats.
Si, en informar de la cadena de producció, s’identifiquen empreses que han estat condemnades per sentència ferma (o un altre dels mitjans comentats anteriorment) com a vulneradores dels drets humans, es requerirà al licitador o la licitadora que trenqui la relació amb elles i, en cas que la mantingui, se l’exclourà del procediment de licitació.
Si al llarg del procediment d’execució del contracte es comprova que empreses de la cadena de producció són condemnades per vulneració dels drets humans, es requerirà a l’empresa contractista que trenqui la relació amb aquesta empresa i, en cas que la mantingui, es resoldrà el contracte d’acord amb el que s’ha assenyalat anteriorment.
A continuació es mostra el redactat de l’obligació essencial que estableix aquest apartat:
ALTRES OBLIGACIONS DE L’EMPRESA ADJUDICATÀRIA EN MATÈRIA DE DRETS HUMANS
1. Informar l’òrgan de contractació de la cadena de valor, de manera que s’exposi el desenvolupament de les activitats de l’organització empresarial de l’empresa contractista en totes les fases de producció (fases d’extracció de materials i de prova incloses), així com les empreses subcontractistes.
2. Informar l’òrgan de contractació dels mitjans que utilitzarà l’empresa contractista a fi d’influir en les polítiques de les empreses proveïdores i evitar així les vulneracions dels drets humans.
La Modern Slavery (Transparency in Supply Chains) Bill 2017, que està pendent d’aprovació al Regne Unit, és l’encarregada de modificar la Modern Slavery Act 2015 a fi d’enfortir les provisions relatives a la transparència en les cadenes de subministrament pel que fa a l’esclavatge i el tràfic humà.
Si s’aprova la versió que s’està tramitant, la secció 54 de la Modern Slavery Act 2015, que requereix a algunes companyies la publicació d’una declaració anual sobre les accions que han dut a terme per eradicar l’esclavatge i el tràfic humà de la seva organització i de la dels seus subministradors, serà esmenada de manera que:
- alguns continguts de la declaració passaran de ser voluntaris a obligatoris
- si una organització declara que no ha fet res per eradicar l’esclavatge i el tràfic humà, haurà d’explicar per què
- les autoritats públiques també estaran obligades a fer aquesta declaració
- el secretari d’estat haurà de publicar en un lloc suficientment accessible la llista de totes les organitzacions comercials que estan obligades a publicar la declaració
A més, es proposa que es modifiqui la llei 57 de la Public Contracts Regulations 2015 a fi que aquell licitador que no compleixi amb l’obligació de publicar la declaració (quan hi estigui obligat) serà exclòs dels procediments de contractació pública.
3. Mesures que es poden introduir com a criteris d’adjudicació
L’anunci de licitació i els PCAP poden establir que les empreses licitadores incorporin a l’oferta un programa de compliance de l’empresa en el qual es faci referència de forma específica a la protecció i la realització dels drets humans.
Els programes de compliance són un conjunt d’eines de caràcter preventiu que tenen l’objectiu d’evitar que, en el marc de l’empresa que els adopta, es vulnerin les normes de caràcter penal, així com altres tipus de normativa, codis ètics, polítiques internes i altres disposicions adoptades a fi d’evitar sancions eventuals que puguin generar responsabilitat jurídica a l’empresa.
Tot i no ser obligatoris, els programes de compliance també permeten demostrar, davant de les autoritats i de terceres persones, que l’empresa compleix i està compromesa no només amb la legalitat sinó també amb les bones pràctiques del seu sector i d’altres que es proposi l’organització. La introducció de mesures de protecció i de realització dels drets humans confereix sens dubte un valor afegit a l’empresa i a les seves activitats.
El programa de compliance , per ser valorat positivament, ha d’incloure un model intern d’organització i gestió que garanteixi la protecció i la defensa dels drets humans. Els PCAP poden ponderar el contingut exigible al programa de compliance atenent al tipus i quantia del contracte.
La puntuació de l’aportació d’un document de compliance ha de ser limitada per tal d’evitar que es pugui considerar discriminatòria atès el cost que pot suposar l’elaboració d’aquest document per part d’empreses de mida mitjana i petita.
D’acord amb les previsions de l’article 127.2 LCSP 2017, també es pot establir com a criteri d’adjudicació l’aportació del certificat ISO 20400 com a etiqueta social en la mesura en què proporciona informació sobre l’estratègia d’adquisicions i processos de les empreses, definint els principis de sostenibilitat de les adquisicions en termes de transparència, respecte dels drets humans i comportament ètic.
Amb tot això, es proposa el següent redactat de criteri d’adjudicació.
CRITERIS PER A L’ADJUDICACIÓ DEL CONTRACTE
1. Els criteris per a l’adjudicació del contracte són els següents:
CRITERIS VALORATS MITJANÇANT UN JUDICI DE VALOR: • Disposició en l’execució del contracte d’un pla de compliment normatiu en matèria de drets humans en què figuri l’establiment de polítiques i procediments adequats i suficients per garantir que l’empresa licitadora, inclòs, si s’escau, el seu personal directiu, empleats i empleades i agents vinculats, compleix amb el marc normatiu aplicable en matèria de drets humans …………………………………………………………………………………………. Fins a 2 punts
CRITERIS VALORATS MITJANÇANT FÓRMULES O DE FORMA AUTOMÀTICA:
• Presentació del certificat ISO 20400 ……………………………………………… Fins a 2 punts
Cal recordar que en el procés de valoració de les ofertes, els òrgans administratius de valoració poden requerir informes específics a les organitzacions socials i ciutadanes per a la verificació de les consideracions socials i ambientals, també en matèria de protecció i defensa dels drets humans, d’acord amb l’article 157.5 de la LCSP 2017.
4. Mesures que es poden introduir en l’execució del contracte
Els òrgans de contractació poden establir, com a condició especial en relació amb l’execució del contracte, el respecte dels drets humans per part de les empreses licitadores, i els seus subcontractistes, al llarg de tot el procés d’execució del contracte. Aquesta condició ha de constar en l’anunci de licitació i als PCAP.
Les condicions especials s’han de precisar, a més, en el document de formalització del contracte. Són obligacions que l’empresa licitadora seleccionada ha de complir en l’execució del contracte. En aquest cas, evidentment, l’obligació és el respecte dels drets humans.
L’incompliment de la condició essencial de respectar els drets humans per part de l’empresa adjudicatària es determina, mentre s’està executant el contracte, a través de les resolucions establertes a l’apartat 2.2 d’aquesta Guia, i l’empresa pot ser condemnada per vulneració dels drets humans en actuacions que s’hagin produït abans o al llarg de l’execució del contracte.
L’incompliment de la condició especial pot comportar:
- Imposició d’una sanció, d’acord amb els articles 192.1 i 202.1 de la LCSP 2017
- Resolució del contracte, d’acord amb els articles 211.f de la LCSP 2017 A continuació es presenta l’exemple de clàusula:
ALTRES OBLIGACIONS DE L’EMPRESA ADJUDICATÀRIA EN MATÈRIA DE PROTECCIÓ DELS DRETS HUMANS
1. A més d’estar obligat a complir totes les obligacions establertes en la normativa vigent, l’empresa adjudicatària també ha de complir les obligacions essencials següents:
a) El compliment i la promoció dels drets humans previstos en els tractats subscrits per l’Estat i en altres disposicions d’aplicació tant a nivell nacional com internacional. L’empresa adjudicatària ha d’acceptar que els serveis de l’entitat contractant puguin realitzar les comprovacions necessàries per verificar aquest compliment. En especial, l’empresa adjudicatària ha de col•laborar activament amb la persona responsable del contracte a l’hora d’acreditar el compliment d’aquestes obligacions.
b) La comunicació a l’òrgan de contractació de les possibles vulneracions de drets humans de les quals tingui constància, tant en els processos de contractació pública com durant l’execució del contracte.
c) La col•laboració amb l’òrgan de contractació en les comprovacions a què fa referència l’apartat a) d’aquesta clàusula. Igualment, l’empresa adjudicatària ha d’aportar la informació que li sigui sol•licitada amb la finalitat d’acreditar el compliment dels drets humans, així com la que la legislació de transparència i els contractes del sector públic imposin a les empreses adjudicatàries, sense perjudici del compliment de les obligacions de transparència que corresponguin de forma directa per previsió legal.
d) La transmissió a l’òrgan de contractació de la cadena de valor, de manera que s’exposi el desenvolupament de les activitats de l’organització empresarial de l’empresa adjudicatària en totes les fases de producció.
e) Per acreditar les anteriors obligacions, l’empresa adjudicatària ha de signar una declaració responsable sota la seva responsabilitat.
2. Aquestes obligacions són exigides igualment a totes les empreses subcontractistes que participin en l’execució del contracte.
Com s’ha avançat, l’incompliment d’aquestes obligacions ja suposaria, sense necessitat d’una major previsió als plecs, una causa de resolució del contracte, atès que així ho preveu la normativa d’aplicació. No obstant això, com és pràctica habitual i amb l’ànim de reforçar el caràcter pioner i didàctic d’aquesta Guia, aquesta causa de resolució es podria disposar expressament als plecs:
CAUSES DE RESOLUCIÓ
Són causes de resolució del contracte:
a) L’incompliment de les obligacions en matèria de drets humans previstes als plecs.
5. Mesures de seguiment i control
Un cop formalitzat el contracte, la persona responsable ha de supervisar de forma periòdica el compliment de les obligacions que s’hagin imposat com a condicions essencials a l’empresa adjudicatària i, si escau, als subcontractistes.
Pel que fa a la figura de la persona responsable del contracte, l’article 62 de la LCSP 2017 estableix la possibilitat que els òrgans de contractació puguin designar-ne un o una, al qual correspondrà supervisar l’execució del contracte i adoptar les decisions i dictar les instruccions necessàries amb la finalitat d’assegurar la realització correcta de la prestació pactada, dins de l’àmbit de facultats atribuïdes.
La majoria dels òrgans de contractació, en absència de normativa de desenvolupament, no atribueixen comeses clares de supervisió als responsables del contracte, i molt menys amb caràcter específic quan es tracta de la vigilància de clàusules socials i ambientals, carència que és traslladable al respecte dels drets humans. Les causes poden ser diverses, com ara l’absència de personal especialitzat, l’acumulació de tasques concurrents en el responsable del contracte, la despreocupació per la supervisió d’aspectes innovadors, etc.
Existeixen tot un seguit de mecanismes per a un major seguiment i control per part de l’Administració pública de l’execució dels contractes, amb especial èmfasi en el seguiment de les clàusules de drets humans que es proposen en aquesta Guia.
Així, per exemple, es pot establir que, dins del procés d’execució del contracte, l’empresa adjudicatària respongui un qüestionari de seguiment, amb un model d’avaluació, o bé que la persona responsable de seguiment realitzi una inspecció d’instal•lacions i procediments, o la participació obligatòria per part de l’empresa adjudicatària i subcontractistes (en la mesura que sigui possible) en tallers sobre drets humans. En algunes ciutats europees en què s’han imposat mecanismes de seguiment i control (Malmö –Suècia– o Lipor –Portugal–, per exemple), s’ha comprovat que les empreses adjudicatàries hi responen positivament.
És important remarcar aquí que, si bé en ocasions la violació dels drets humans pot constituir un motiu de resolució del contracte, els processos de seguiment i control també poden servir per corregir els impactes adversos als drets humans que s’hagin identificat (compensació financera, reparació, etc.), a fi d’afavorir un canvi en el comportament de les empreses adjudicatàries i una major conscienciació sobre la necessitat de compliment amb els drets humans. En aquest sentit, cal actuar d’acord amb el principi de proporcionalitat, mesurar el grau de voluntarietat i coneixement del comportament empresarial i introduir-hi mesures, que no necessàriament hagin de ser penalitzadores (poden ser també correctores o dissuasives).
En l’àmbit de la responsabilitat social corporativa, la ciutat de Malmö, a Suècia, aplica un exitós sistema de verificació i control de l’execució dels contractes públics per part de les empreses contractistes. Si bé a l’inici aquest sistema es va aplicar de manera pilot en sectors com el material informàtic, mobiliari i material d’oficina, es pretén anar incorporant nous sectors. El sistema es basa en quatre elements:
- el codi de conducta: una llista de compromisos que les empreses licitadores han de subscriure com a part de l’oferta que presenten. La no acceptació implica la seva exclusió automàtica.
- el qüestionari de seguiment: Dins del procés de gestió del contracte, els proveïdors i les proveïdores han de respondre un qüestionari al cap de quatre mesos de l’adjudicació. Amb el document, s’adjunta una guia orientativa que explica com s’ha de respondre.
- el model d’avaluació: serveix perquè el municipi pugui avaluar les respostes del qüestionari de seguiment, com a part del mateix procés de gestió del contracte.
- les inspeccions: en algun moment, tots els proveïdors i les proveïdores han de sotmetre’s a una inspecció de les seves instal•lacions.
Aquest sistema de verificació i control que Malmö comparteix amb altres municipis suecs els ha permès estalviar temps i recursos financers, així com intercanviar informació essencial sobre les empreses licitadores i contractistes. S’ha comprovat que aquestes no hi han respòs negativament (de fet, es creu que s’animen a millorar les seves activitats de contractació) i, a més, que els costos de la contractació no han augmentat malgrat la introducció d’aquest sistema de verificació i control.
La integració de clàusules de respecte als drets humans en la contractació pública suposa un important benefici social, un potent inductor per a la consecució de polítiques de la competència de les administracions contractants tal i com ja s’ha tractat. Però es pot veure minimitzat, fins i tot anul•lat, si en la fase d’execució dels contractes no es disposa d’una estructura de supervisió solvent i dedicada.
Per tal de garantir una funció correcta de la persona responsable del contracte, s’hauria de col•laborar amb ell o ella en la fase de disseny de la prestació objecte de contracte. La persona responsable del contracte pot aportar els seus coneixements en l’àmbit dels drets humans a fi de valorar la inclusió de clàusules en aquest sentit.
Per altra banda, s’hauria de vetllar pel compliment de les obligacions imposades als plecs. Per a portar-ho a terme, s’haurien de rebre els documents que justifiquen el compliment de les obligacions anteriors. L’òrgan de contractació hauria de col•laborar amb la persona responsable del contracte en la solució d’incidències, interpretacions o modificacions dels contractes relacionades amb el compliment de les obligacions esmentades. S’hauria de garantir un canal adient per alertar l’òrgan de contractació de potencials incompliments del contracte verificats mitjançant els controls preventius que dugui a terme. En aquest sentit, la persona responsable del contracte hauria de poder proposar a l’òrgan de contractació les accions correctores necessàries per esmenar les desviacions observades en el compliment de les obligacions de l’empresa contractista. Atesa l’absència de regulació específica, totes aquestes funcions i mesures s’haurien d’establir expressament als plecs.
En aquest sentit, també es podrien dur a terme auditories sistemàtiques de les tasques de supervisió dutes a terme pel/s o les responsable/s del contracte a fi d’avaluar el compliment de l’execució dels contractes.
Els mecanismes de seguiment i control de les empreses licitadores i contractistes que es proposen en aquesta Guia es veuran reforçats per la futura creació d’un centre d’estudi i d’avaluació sobre els impactes de les empreses catalanes amb inversions a l’exterior. Aquest centre, proposat en la Resolució 359/XI del Parlament, disposarà d’instruments que vetllin pel compliment de la legislació vigent en l’àmbit dels drets humans per part de les empreses, amb participació de la societat civil, del Govern i del Parlament.
A més, des de l’Agència Catalana de Cooperació al Desenvolupament s’ha encarregat a un grup de recerca de la Universitat Rovira i Virgili l’elaboració d’una proposta de codi ètic de respecte dels drets humans i de la igualtat de gènere per a la internacionalització responsable de les empreses catalanes i dels seus mecanismes d’implementació i seguiment.
A la Resolució mencionada, d’altra banda, el Parlament català es mostra favorable a “la creació d’un instrument internacional jurídicament vinculant que garanteixi el compliment de les obligacions en matèria de drets humans per part de les empreses transnacionals i altres empreses, i dóna suport al Grup de Treball del Consell de Drets Humans de les Nacions Unides que té el mandat d’elaborar aquest instrument”.
Una altra iniciativa dirigida als òrgans de contractació en el si de l’Administració local que s’hauria d’estructurar, si escau i si els recursos ho permeten, mitjançant desenvolupament normatiu, és l’establiment de comissions de seguiment en matèria de drets humans, com ja existeixen en la pràctica en el cas de les clàusules socials. Aquí pren especial rellevància el paper de les ONG i altres plataformes civils, que, sense potestats orgàniques, sí que podrien tenir un paper important com a denunciants i informadores a aquestes comissions. També poden actuar amb aquesta mateixa finalitats el Síndic de Greuges o els síndics municipals.
No podem obviar l’article 334 de la nova LCSP 2017, que estableix l’elaboració d’una estratègia de contractació pública als diferents nivells d’Administració pública. Així doncs, també a Catalunya caldrà incorporar al pla o l’estratègia corresponent les mesures d’impuls, seguiment i verificació de la protecció dels drets humans al si de la contractació pública.
Durant les últimes dècades la indústria electrònica s’ha convertit en una de les més grans de l’economia mundial, amb 18 milions de persones que hi treballen. De fet, un de cada cinc ordinadors a Europa el compra el sector públic, que gasta anualment més de 90.000 milions d’euros en productes electrònics. Això no obstant, els treballadors i les treballadores de la manufactura en molts països estan exposades a vulneracions de drets humans com la violació de la llibertat d’associació, el treball forçós, el treball infantil, els salaris indignes, la falta de protecció de la salut i la seguretat a la feina, i la discriminació.
La fundació Electronics Watch és una organització de supervisió independent que ofereix a les institucions afiliades un servei de monitoratge independent sobre les condicions de treball a les fàbriques on es produeixen els béns objecte del contracte (sempre en l’àmbit de l’electrònica). La fundació ha elaborat unes clàusules d’execució del contracte que es fan públiques ja en els plecs i que contenen un codi de normes laborals que regiran el monitoratge.
Així, per exemple, les empreses contractistes tenen obligacions com divulgar el nom de les fàbriques d’assemblatge i el de les fàbriques d’alt risc de components, així com un inventari químic de cada fàbrica i producte o component; permetre l’accés a la fàbrica després de la detecció del risc d’incompliment, elaborar un informe sobre l’estratègia de salaris dignes i, quan calgui, elaborar un informe sobre la correcció de l’incompliment d’algunes de les mesures.
El setembre de 2017, Electronics Watch ha publicat una Guia per ajudar les empreses contractistes a complir les condicions contractuals de diligència deguda efectiva per part de l’empresa contractista, a través del sistema “Compliment o justificació”, de manera que només en cas de no col•laborar amb EW segons les seves capacitats i l’ajuda de la fundació l’empresa contractista es pot veure exposada a una resolució del contracte. La Guia per a les empreses contractistes es pot consultar aquí: http://electronicswatch.org/guia-per-als-contractistes-setembre-de-2017_2525991.pdf