Cada any, les autoritats públiques de la Unió Europea inverteixen al voltant d’un 14% del PIB total en la compra d’obres, serveis i subministraments. A l’Estat espanyol, es calcula que aquesta xifra augmenta fins al 18,5% segons la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència. A més, qualitativament, la contractació pública s’encarrega de realitzar les principals obres i oferir els principals subministraments del país.
D’acord amb l’Informe 16/2015 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, “la contractació pública, des de fa temps, s’ha considerat com una eina jurídica al servei dels poders públics per al compliment efectiu dels seus fins o les seves polítiques públiques. Resulta innegable en l’actualitat que, per mitjà de la contractació pública, els poders públics intervenen en la vida econòmica, social i política del país i de les regions”. Tot això, tenint en compte que, al cap i a la fi, la prestació de serveis públics (requereixi de procediments de contractació pública o no) ja no es regeix per criteris de benefici econòmic (l’anomenat value for money impulsat durant els anys 80 i 90, dècades de màxima liberalització dels mercats) sinó per criteris d’eficàcia i d’interès públic, i de cost-eficiència, qualitat i preu.
L’Ajuntament de Badalona ha començat a introduir criteris socials en la licitació dels contractes dels serveis de neteja i manteniment d’espais verds i altres espais de la ciutat. Entre d’altres, es valora que l’empresa adjudicatària reservi contractes per a persones amb diversitat funcional, en risc d’exclusió social o amb serioses dificultats per accedir al mercat laboral; s’estableix que es reservi un 5% del preu d’adjudicació per a la subcontractació de centres de treball especial o d’inserció laboral; se sol•licita una declaració responsable de l’empresa en què assegura que compleix amb les obligacions fiscals i no evadeix impostos en paradisos fiscals, i que es compromet a pagar salaris dignes, vetllar pels drets laborals del seu personal i realitzar accions de formació per a la plantilla.
A més, el rol preponderant de la contractació pública com a mecanisme de canalització de les polítiques públiques, més enllà de ser un mitjà per proveir l’Administració de béns i serveis, és un dels pilars de l’Estratègia 2020 de la Unió Europea, com s’ha apuntat anteriorment. L’Estratègia marc de la Unió l’ha reconegut àmpliament com a eina per aconseguir un creixement intel•ligent, sostenible i integrador, tot garantint un ús més eficient i racional, econòmicament parlant, dels fons públics: tal com cita la Directiva 2014/24/UE, “és de capital importància aprofitar plenament les possibilitats que ofereix la contractació pública per aconseguir els objectius de l’Estratègia Europa 2020”.
L’Ajuntament de Barcelona va licitar, l’any 2016, el nou contracte dels Serveis de Telecomunicacions del consistori amb la incorporació de clàusules socials, ambientals, fiscals i de drets humans. Així, a més de les clàusules sobre legislació laboral, conveni col•lectiu vigent, legislació social, de prevenció de riscos laborals, d’igualtat de gènere, d’integració social de les persones amb diversitat funcional, de protecció de dades personals, mediambientals, fiscal i tributària (tot garantint, alhora, les condicions laborals adequades de les empreses subcontractades), l’Ajuntament de Barcelona ha inclòs dos factors crucials per a la consecució d’una compra pública ètica: el compliment de la normativa internacional en matèria de drets humans, amb especial incidència en la protecció del treballador i la infància, i el requeriment d’informar sobre la procedència d’equips i elements vinculats al contracte i la ubicació de les fàbriques d’origen.
Amb aquesta licitació, l’Ajuntament ha reduït el pes dels criteris econòmics en la valoració de les ofertes per potenciar els aspectes socials i ambientals. Pel que fa al servei de telefonia mòbil, per exemple, s’ha valorat la incorporació de terminals socialment responsables provinents del comerç just : és a dir, aquells en la cadena productiva dels quals es compleixen les condicions de respecte dels drets humans, de condicions de treball just i gestió de residus. L’empresa adjudicatària del contracte, a més, es compromet a acceptar que els serveis de l’Ajuntament de Barcelona puguin realitzar les comprovacions que considerin necessàries.
Cal destacar també que el 30 d’abril de 2017 l’ajuntament de Barcelona va aprovar el Decret de contractació púbica sostenible.
En aquesta línia també s’ha pronunciat a l’Estat espanyol el Congrés dels Diputats, que, en l’Informe de la Subcomissió Parlamentària per potenciar i promoure la responsabilitat social de les empreses de l’any 2006 (posteriorment aprovat pel Consell de Ministres el 30 de gener de 2009), va establir que “la compra i la contractació públiques han de ser clares eines per a l’impuls de la responsabilitat social empresarial, i han d’enviar senyals al mercat que les empreses que ofereixen a la societat un valor addicional en matèria ambiental i/o social seran reconegudes i premiades”.
Així, com ja s’apuntava, les entitats adjudicadores ja fa un temps que inclouen clàusules de caire ambiental, laboral o social com a catalitzadores del canvi cap a una societat més justa, equitativa i sostenible. I també elles mateixes han adoptat una actitud més responsable i han aplicat mesures per a una major transparència i sostenibilitat, com per mitjà de l’establiment de l’ús dels procediments electrònics en la contractació pública i en altres esferes de contacte amb els actors privats.
L’Ajuntament de Madrid va aprovar, a principis de 2016 i en el marc del Pla d’Acció de Govern 2015-2019, dues Instruccions amb la finalitat de convertir la contractació pública en una eina clara de promoció de conductes ètiques i socialment i ambientalment responsables. Així, la Instrucció 1/2016 es refereix a la incorporació de clàusules socials en els contractes celebrats per l’Administració madrilenya (plans d’igualtat, actuacions per a la conciliació de la vida laboral i familiar, etc.), mentre que la Instrucció 2/2016 pretén la incorporació de clàusules ètiques de comerç just en la contractació pública (és a dir, que demostrin que les condicions de producció respecten els vuit convenis fonamentals de l’OIT, que s’ha pagat un preu just al productor, que es pot rastrejar tota la cadena d’abastiment per garantir una informació adequada al consumidor, etc.).
L’aposta per l’aplicació d’aquestes Instruccions es fa palesa al Pla Estratègic de Drets Humans 2017-2019 de l’Ajuntament. L’Ajuntament pretén, entre d’altres, incloure clàusules valoratives als plecs sobre la formació en drets humans, incentivar el compliment per part de les empreses contractistes dels Principis rectors sobre empreses i drets humans de les Nacions Unides, promoure l’aprovació d’un pla nacional de drets humans i un tractat internacional vinculant sobre la matèria.
Val a dir que el Programa de les Nacions Unides per al Medi Ambient, que ha fet una tasca lloable per posar en valor la necessitat d’adoptar mesures de compra pública sostenible, inclou els drets humans dins del pilar social que, juntament amb el pilar econòmic i l’ambiental, han d’estar en equilibri per promoure la sostenibilitat. Així, el Programa inclou els drets humans com a factors socials de la sostenibilitat tal com fa amb la justícia social i l’equitat, la seguretat i les condicions laborals.
És important entendre, però, que no existeix una correspondència plena entre drets humans i factors socials. Això és degut al fet que no tots els factors socials que determinen la contractació pública sostenible s’emmarquen dins dels drets humans: per exemple, no complir amb el requisit de donar feina a un percentatge concret de persones amb diversitat funcional no es pot considerar una vulneració dels drets humans. I, de la mateixa manera, no tots els drets humans tenen un vessant social (tot i que sí que poden tenir-hi, òbviament, repercussions). Els drets civils (com el dret a la presumpció d’innocència o el dret d’asil) i els drets culturals (com el dret a prendre part en la vida cultural de la comunitat), per exemple, demostren que el concepte de “drets humans” va molt més enllà de les clàusules socials típicament incloses en la contractació pública.
En tot cas, però, en l’àmbit que ens ocupa sembla que, en general, s’engloba sota el terme “consideracions socials” (i variants) totes aquelles clàusules socials, laborals i ambientals, i també de drets humans, almenys això és el que es desprèn de la interpretació del desenvolupament de la matèria al si de la Unió Europea.
En l’àmbit que ens ocupa sembla que, en general, s’engloba sota el terme “consideracions socials” (i variants) totes aquelles clàusules socials, laborals i ambientals, i també de drets humans
Molenbeek-Saint-Jean (Bèlgica) va adoptar, el 25 de juny de 2015 passat, una moció que pretenia incloure els drets humans en la contractació pública de l’Ajuntament. Durant gairebé dos anys, un grup de treball ha redactat les clàusules jurídiques, que s’han acabat aprovant el 26 d’abril de 2017.
D’acord amb l’article 1.2, la decisió sobre si una activitat viola els drets humans o el dret internacional recau en les instàncies judicials i quasi-judicials tant nacionals com internacionals, entre les quals es troben els tribunals belgues, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea, el Tribunal Internacional de Justícia i el Tribunal Penal Internacional. Aquesta decisió es basarà en l’activitat de l’empresa licitadora o contractant, així com en la de les empreses del mateix grup (tant l’empresa matriu com les germanes i filials).
La societat i l’administració belga celebren especialment el “boicot de Molenbeek a les multinacionals implicades en l’ocupació de Palestina”, reconeguda internacionalment com il·legal.
La decisió del consistori coincideix amb l’aprovació de la Llei de 17 de juny de 2016 sobre contractació pública, que faculta els òrgans de contractació d’excloure, si així ho consideren, aquelles empreses que cometin “faltes professionals greus” (article 69.3), entre les quals es troben les violacions dels Principis rectors sobre les empreses i els drets humans de les Nacions Unides. En la línia del que marca aquesta Llei, la decisió obre la porta, també, a la rehabilitació de l’empresa licitadora i/o adjudicatària si aquesta realitza actuacions per fer front a les conseqüències de les seves accions i/o prevenir noves situacions de faltes professionals greus (article 70), cosa que inclou les compensacions a les víctimes, la publicació de les mesures preses, o la col·laboració activa en l’esclariment dels fets que han conduït a la violació dels drets humans o el dret internacional o en la finalització d’aquesta violació.
Més enllà dels Principis rectors, també els Objectius de Desenvolupament Sostenible i, en particular, la seva meta 12.7 sobre compra pública sostenible, exigeixen “diligència deguda” als Estats a fi d’incentivar les seves empreses perquè compleixin amb els estàndards internacionals de drets humans i complir ells mateixos amb el seu deure de protegir els drets humans, tal com recorda el recent document “10 key recommendations to Governments and businesses from the UN Working Group on Business and Human Rights” de les Nacions Unides.
L’Ajuntament de Gijón inclou com a obligació essencial dels contractes públics el compliment amb els deu principis del Pacte Mundial de les Nacions Unides en matèria de drets humans, treball i medi ambient. Això significa que el compliment amb el Pacte Mundial esdevé un element primordial de la prestació, l’incompliment del qual és una causa de resolució del contracte.
Cal anotar que alguns drets humans són de realització progressiva, és a dir, que els Estats estan obligats a adoptar les mesures positives necessàries a fi d’aconseguir progressivament la realització d’aquests drets, actuant amb la major rapidesa i efectivitat possible i utilitzant el màxim de recursos disponibles (tanmateix, d’un mateix dret humà poden resultar diverses obligacions: algunes de caràcter immediat i d’altres de caràcter progressiu). A més, tal com s’ha comprovat, el compliment amb els drets humans és exigible a Administracions públiques, la ciutadania i els actors socials com les empreses.
La realització progressiva dels drets humans comporta, doncs, un procés de diligència deguda o d’obligació de mitjans per part de tots els actors, tal com estableixen els Principis rectors de les Nacions Unides. En aquest sentit, en tant que els Estats tenen la potestat per elegir els mètodes i mitjans per aconseguir els seus objectius, la contractació pública ofereix una ocasió més que apropiada per premiar aquelles empreses licitadores que, de manera proactiva, contribueixin a la realització progressiva dels drets humans a través de plans i programes interns de drets humans o programes de compliance, tal com s’apunta a la Guia.
La contractació pública ofereix una ocasió més que apropiada per premiar aquelles empreses licitadores que, de manera proactiva, contribueixin a la realització progressiva dels drets humans a través de plans i programes interns de drets humans o programes de compliance.
L’aprovació del Pla Nacional d’Empreses i Drets Humans del Govern espanyol el juliol de 2017 no ha satisfet plenament els defensors i les defensores de drets humans del país. Així, pel que fa a la contractació pública estratègica, inclou com a mesura prevista per complir amb el Principi Rector 5 que “Las Administraciones Públicas ejercerán una supervisión adecuada del possible impacto sobre los derechos humanos cuando contraten los servicios de empresas para la prestación de servicios, tanto dentro como fuera del territorio español. Esta supervisión deberá tener en cuenta el criterio de las instituciones especializadas, de acuerdo con la aplicación de la Estrategia Española de RSE.”
Igualment, en relació amb el Principi Rector 6, “El Gobierno examinará cómo aplicar criterios alineados con los Principios Rectores” en relació amb la Llei de Contractes del Sector Públic i altres normes de contractació, i ho farà “estableciendo las medidas necesarias de forma que no se discrimine a las PYMES, se respeten las disposiciones del Tratado de la UE sobre no discriminación, igualdad de trato y transparencia y no se añadan cargas administrativas para los poderes adjudicadores o las empreses”.
També en el marc de conflictes armats preveu mesures per evitar contractar amb empreses involucrades en aquests conflictes, com informar les empreses sobre el risc de les seves operacions, desenvolupar guies per a les empreses sobre com adreçar la violència sexual en conflicte, o comprometre’s a incloure clàusules de drets humans en la contractació de serveis militars i de seguretat privats, entre d’altres.
Veiem, doncs, un esforç extremadament tènue de l’Estat espanyol per complir amb la consecució dels drets humans en les tres vessants (protegir, respectar i remeiar) des de l’àmbit de la contractació pública. Un Pla que no es materialitza en res concret més enllà de comprometre’s a incloure mesures, examinar com aplicar criteris, o limitar-se a dir que exercirà una supervisió adequada sense establir els mètodes i mitjans necessaris per dur a terme aquesta supervisió.
En l’elaboració de la Guia s’ha tingut especialment en compte que la Directiva estableix la incorporació de criteris socials en quatre moments diferents del procés de contractació: com a requisits de qualificació social de l’empresa contractista anteriors a la admissió a la licitació, com a especificacions tècniques dels contractes, com a criteris d’adjudicació i com a criteris d’execució.
Per altra banda cal assenyalar que en la implementació de la Guia s’haurà de fer especial atenció als límits que ha establert la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea a la utilització estratègica de la contractació pública. Així, l’exigència que els criteris han de guardar relació amb l’objecte del contracte, la seva necessària publicació i concreció en l’anunci de contractació o en el plec de condicions, el fet que no es pot atorgar un poder il•limitat a l’òrgan de contractació i que s’han de respectar els principis del dret comunitari, particularment els de lliure concurrència i no discriminació.