El respecto de los Derechos Humanos en los procesos de contratación pública de suministros y servicios de seguridad

El presente documento es parte de la iniciativa “99,3% responsables” que aspira a mejorar los procesos de contratación pública en el ámbito de servicios y suministros de seguridad para aumentar la protección de los derechos humanos.

Este estudio sectorial complementa a la “Guía de Compra Pública y Derechos Humanos”, con el objetivo de aportar un análisis detallado de las características e implicaciones concretas de la contratación pública de productos y servicios en el ámbito de la defensa y la seguridad pública.

Para ello hemos estructurado el documento en 4 bloques principales:

Primero, realizamos una delimitación breve de la industria militar y de seguridad identificando las diferentes tipologías de las empresas de este sector y sus intersecciones para ser conscientes de la complejidad de sus cadenas de suministros.

Segundo, identificamos el marco normativo internacional, europeo y nacional aplicable a la contratación pública del ámbito de la defensa y seguridad pública.

Tercero, profundizamos en casos de vulneraciones de derechos humanos producidos por empresas del sector militar y de seguridad, relacionándolas con sus cadenas de suministros. Destacar que la información de los casos analizados ha sido obtenida del Observatorio de Derechos Humanos y Empresas en Oriente Próximo y Norte de África (ODHE)[1] y de Shock Monitor-Observing Private War Impact on Human Rights[2].

Cuarto, proponemos cláusulas específicas para introducir en los pliegos de contratación pública de acuerdo con el análisis normativo realizado y con el objetivo de prevenir y/o minimizar futuras vulneraciones de derechos humanos de la población afectada directa o indirectamente por las operaciones de determinadas empresas.

[1] Para más información ver: www.odhe.cat

[2] Para más información ver: www.shockmonitor.org

La demanda de los servicios de seguridad privada ha sido uno de los sectores que mayor crecimiento económico ha tenido en las últimas décadas. El “Grupo de Trabajo de Naciones Unidas sobre el uso de mercenarios como medio para violar los derechos humanos y obstaculizar la libre autodeterminación de los pueblos” consideró que la demanda global alcanzó los 244.000 millones de dólares durante el año 2016[1].

Las políticas de seguridad pública desarrolladas a partir de los ataques terroristas el 11 de septiembre de 2001 facilitaron un aumento del gasto público en seguridad interna en Estados Unidos y Europa. En el Estado español, estas políticas han ido acompañadas por procesos de privatización de la seguridad pública, intensificando las transacciones comerciales entre las Administraciones públicas y las empresas militares y de seguridad.

Parafraseando al ex comisario europeo Franco Fratini, la seguridad es considerada un “bien común”, la responsabilidad de la cual no depende únicamente del Estado, sino que debe ser compartida por actores privados[2]. La ley de Seguridad privada aprobada en 2014 por el gobierno español sigue esta lógica, convirtiendo a las empresas del sector de seguridad en complementarias a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del estado.

Así, el sector industrial militar y de seguridad ha visto en la lucha contra el terrorismo o el control del flujo migratorio, una nueva oportunidad de negocio. Esto ha llevado a la transformación y adaptación de viejas y nuevas empresas a sectores que eran tradicionalmente gestionados por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado, como control de fronteras o prisiones. Esta adaptación del sector militar y de seguridad se ha traducido en una nueva gama de funciones como el apoyo logístico y operacional; formación de policías; gestión de la seguridad en prisiones; tareas relacionadas con el orden público; servicios relacionados con las distintas fases del proceso migratorio: desde control de fronterizo hasta deportación de personas; servicios de ciber-seguridad, inteligencia y análisis de datos; seguridad marítima; desminado; entre otros.

En este contexto, podemos identificar diferentes tipologías de empresas de acuerdo a sus funciones y que categorizaremos de la siguiente manera:

• Empresas de producción armamentística: se refiere a las empresas tradicionales de producción de armamento (carros de combate, misiles, munición, etc.). Funciones que se complementan con servicios de mantenimiento y formación para el uso de los mismos productos.
• Empresas de servicios militares: serían aquellas empresas que ofrecen servicios a las fuerzas militares y que implican el uso de personal en tareas logísticas (limpieza de uniformes; catering; transporte, mantenimiento y destrucción de armamento y materiales de defensa, etc.) y apoyo operacional.
• Empresas de producción de suministros e infraestructura de seguridad: se dedican a la producción de múltiples productos para la seguridad pasiva y activa como cascos, porras, armillas de protección para policía, construcción de vallas inteligentes con sensores de detección, concertinas para fronteras, etc.
• Empresas de tecnología de la seguridad: empresas que ofrecen soluciones tecnológicas a través de consultorías de asesoramiento o producción de software para mejorar la protección de la información digital, análisis de datos e inteligencia.
• Empresas de seguridad privada: ofrecen servicios de protección física en edificios gubernamentales, infraestructuras críticas (aeropuertos, bases militares, puertos, centrales nucleares, centros de detención de inmigrantes, etc.), VIP, extracción de materias primas y transporte de mercancías.

Sin embargo, actualmente no es fácil categorizar una empresa en una única tipología ya que éstas acaban realizando diversos tipos de funciones para adaptarse a las necesidades de seguridad del mercado y así asegurar sus cuotas de beneficios. El principal ejemplo es la emergencia de un nuevo tipo de corporación, lo que se conoce como Empresas Militares y de Seguridad Privada (EMSP). Este tipo de empresas se caracterizan en ofrecer servicios que implican el uso de personal tanto en el sector militar como en el de seguridad. Por tanto, el abanico de servicios ofrecidos, en ocasiones por una única empresa, sería muy amplio. Las principales empresas, de origen estadounidense o británico, son: Academi, G4S, GEO group, Serco, KBR, entre otras.

Las amenazas en el ámbito de la ciber-seguridad y el creciente debate en la protección de datos de carácter personal está creando un nuevo nicho de negocio. Se estima que el mercado global de la seguridad de la información crecerá un 7% en 2017 respecto al año pasado hasta alcanzar los 86.400 millones de dólares[3]. En la lógica de adaptación de la industria militar y de seguridad, observamos como las EMSP o empresas de producción armamentística están ofreciendo servicios más avanzados en el ámbito de la seguridad de la información, ofreciendo productos o servicios de asesoría para que sus clientes blinden sus datos. Eso se produce gracias a la creación de nuevos departamentos, absorción o joint ventures con empresas de innovación tecnológica en el ámbito de la seguridad.

En cualquier caso, uno de los aspectos comunes en las principales empresas militares y de seguridad es su componente transnacional. G4S es una de las EMSP más grandes del mundo. Su sede se encuentra en Reino Unido, pero opera en más de 125 países del mundo y con más de 585.000 empleados ofrece servicios que van desde la protección de edificios gubernamentales hasta la gestión de prisiones[4].

El ciclo de vida de los productos o servicios de seguridad producidos por estas corporaciones está íntimamente relacionado con su cadena de suministro: desde la innovación, investigación y uso en fase de pruebas hasta su destrucción.

El sector de la seguridad es diferente a cualquier otro sector ya que sus productos y servicios implican, de forma directa o indirecta, el uso de la fuerza y por tanto, tiene mayor riesgo de vulneración de los derechos humanos. De ahí la importancia de que las Administraciones públicas regulen de forma específica el sector e impriman controles más exhaustivos desde la producción hasta la contratación de servicios y productos de seguridad. La función del estado tiene que ser la de promover el respeto de los derechos humanos en el sector empresarial a través de las transacciones comerciales que establezcan con los mismos, así como establecer los mecanismos necesarios para la rendición de cuentas y la reparación efectiva de las víctimas de las vulneraciones de los derechos humanos.

[1] Para más información ver: Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas (OHCHR), 2010, Report to the 68th session of the General Assembly, UN Doc. A/68/339, Disponible en: www.documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N13/432/67/PDF/N1343267.pdf?OpenElement (Acceso: 30/10/2017)

[2] Frattini F., 2007, Security by design, discurso en la Conferencia sobre Investigación en Seguridad de la UE en Berlín. Disponible en: www.europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-07-188_en.htm (Acceso: 20/10/2017).

[3] Para más información ver nota de prensa de Gartner: www.gartner.com/newsroom/id/3784965

[4] Para más información ver información corporativa de la empresa: www.g4s.com/en/Who-we-are/Where-we-Operate

La “Guía de Compra Pública y Derechos Humanos” identifica y sistematiza de forma detallada el conjunto del derecho internacional de derechos humanos incorporados en el ordenamiento jurídico español. Las Administraciones públicas del Estado español, como responsable de la promoción y de la defensa de los derechos humanos, están obligadas a transversalizarlos en la contratación pública.

Según los Principios Rectores de Naciones Unidas, los Estados deben promover el respeto de los derechos humanos entre el sector empresarial a través de las transacciones comerciales que establezcan con los mismos (principio rector 6)[1]. Por su parte, los agentes empresariales tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos[2].

Asimismo, en aquellos contextos donde hay mayor riesgo de impacto en los derechos humanos, como zonas afectadas por conflictos,

“las empresas deben considerar este riesgo como una cuestión de cumplimiento de la ley, dadas las crecientes responsabilidades legales de las empresas como resultado de demandas civiles extraterritoriales y de la incorporación de las disposiciones del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en jurisdicciones que reconocen la responsabilidad penal de las empresas. Por otro lado, los directores, directivos y empleados de las empresas pueden incurrir en responsabilidades legales por actos que equivalen a graves violaciones de derechos humanos. En situaciones complejas de este tipo, las empresas deben asegurarse de no agravar la situación. Al evaluar la mejor manera de actuar, en muchos casos harían bien en recurrir no solo a expertos y consultas intersectoriales dentro de la misma empresa sino también a expertos independientes solventes, en particular a expertos de los gobiernos, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos e iniciativas multilaterales de las partes interesadas pertinentes”[3].

Recientemente, el Gobierno español ha adaptado los principios rectores en el Plan Nacional de Derechos Humanos y Empresas comprometiéndose a “incluir cláusulas de respeto a los derechos humanos en la contratación de servicios militares y de seguridad privados de acuerdo con los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los agentes funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1990)[4], el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (1979)[5] y el Tratado sobre el Comercio de Armas (2013)[6]«.

La principal normativa aplicable a la contratación pública en la Unión Europea se encuentra en la Directiva 2014/24/EU sobre compra pública del Parlamento Europeo y el Consejo[7]. El elemento más destacable es la incorporación de criterios sociales y medio ambientales para valorar la oferta de acuerdo en todo su ciclo de vida es decir producción, transporte, comercialización y destrucción, incluyendo fases ulteriores del proceso. El 26 de octubre de 2017, se publicó la nueva de Ley de Contratos del Sector Público[8] que incorpora la directiva europea en nuestro ordenamiento jurídico. Esta norma substituye, por tanto, la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público.

Sin embargo, la nueva Ley de Contratos del Sector Público excluye los contratos en materia de defensa y seguridad pública, los cuales se someten al régimen jurídico de la legislación 24/2011 de contratos del sector público en los ámbitos de defensa y seguridad[9].

La Ley 24/2011, transpone la directiva comunitaria Directiva 2009/81/EC sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de ciertos contratos de obra, suministro y servicio en el sector de defensa y seguridad[10].

La Ley 24/2011 acota los elementos inherentes al sector como son la seguridad de la información, la garantía del suministro, así como la subcontratación y obligaciones derivadas de la misma. Concretamente, regula:

1. los contratos relacionados con las actividades de defensa y seguridad pública (artículo 2) como son:
2. a) El suministro de equipos militares, incluidas las piezas, componentes y subunidades de los mismos.
3. b) El suministro de armas y municiones destinadas al uso de las Fuerzas, Cuerpos y Autoridades con competencias en seguridad.
4. c) El suministro de equipos sensibles, incluidas las piezas, componentes y subunidades de los mismos.
5. d) Obras, suministros y servicios directamente relacionados con los equipos, armas y municiones mencionados en las letras a), b) y c) anteriores para el conjunto de los elementos necesarios a lo largo de las posibles etapas sucesivas del ciclo de vida de los productos.
6. e) Obras y servicios con fines específicamente militares u obras y servicios sensibles.
7. La ley considera la investigación y el desarrollo como servicios a efectos de la aplicación de la presente Ley.
8. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado quedarán incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley.

Los principales aspectos de la Ley 24/2011 son:

• La flexibilidad en los procedimientos de contratación del sector donde se priorizan los procesos restringidos y negociados. Para facilitar la flexibilidad de los procedimientos de contratación, el artículo 43 en su apartado 2 prevé la posibilidad, acorde con la Directiva, que en el procedimiento negociado se pueda establecer un trámite previo de selección de contratistas, tendente a limitar el número de los licitadores con los que llevar a cabo el diálogo a únicamente aquéllos que reúnan los requisitos de solvencia que garanticen la correcta ejecución del contrato;

• La solvencia como criterio fundamental de adjudicación y condiciones especiales de ejecución del licitador pero también exigible a los subcontratistas, basado en:
  • la capacidad de asegurar la información sensible (art.21) que implica que la autoridad contratante puede exigir las habilitaciones necesarias en materia de seguridad de la empresa y compromisos del licitados y subcontratistas en materia de confidencialidad;

• mantener el servicio/abastecimiento durante todo el ciclo del proyecto (art.22): implica que la organización y la localización de la cadena de suministros le permita mantener el abastecimiento del producto o servicio, así como que el licitador pueda cumplir con las obligaciones en materia de exportación, tránsito y traslado.

• El principio donde la adjudicación del contrato debe hacerse de acuerdo a la oferta económicamente más ventajosa y con respeto estricto a los principios de igualdad y tratamiento no discriminatorio. En los criterios de adjudicación se incluyen dos opciones: 1) un único criterio que entonces será el precio más barato; 2) varios criterios donde se tendrán en cuenta: la calidad, el precio, el valor técnico, el carácter funcional, las características medioambientales, el coste de utilización, los costes a lo largo del ciclo de vida, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución, la seguridad del abastecimiento, la interoperabilidad y las características operativas. (art.32 de la ley).

• Excluye los servicios que tengan que ver con aspectos relacionados con la seguridad nacional. Por tanto, se mantiene el veto del art 346 del TFUE por interés esencial de defensa y seguridad. Asimismo, también se excluyen servicios altamente sensibles como los relacionados con la inteligencia.

• Se prohíbe la contratación de empresas en las siguientes situaciones (art. 12):
  • Haber sido condenadas mediante sentencia judicial firme por uno o varios delitos de terrorismo o por delito ligado a las actividades terroristas, incluida cualquier forma de participación en el delito existente, conforme a la legislación penal existente;
  • Haberse averiguado, sobre la base de cualquier medio de prueba, incluidas las fuentes de datos protegidas, que el empresario no posee la fiabilidad necesaria para excluir los riesgos para la seguridad del Estado o para la defensa;
  • Haber sido sancionado con carácter firme por infracción grave en materia profesional, entre las cuales se entenderá incluida en todo caso la vulneración de las obligaciones con respecto a la seguridad de la información o a la seguridad del suministro con motivo de un contrato anterior.

• Se permite establecer condiciones especiales de ejecución del contrato, en los términos señalados por la Ley general de Contratos del Sector Público, que incorpore criterios medioambientales y sociales como el respeto de los derechos laborales básicos en la cadena de suministro de acuerdo a las Convenciones de la OIT.

• La autoridad contratante podrá también establecer sistemas de gestión de calidad (art. 16) basados en certificados expedidos por organismos independientes y consistentes con los estándares de gestión de calidad nacional, europeo o internacional.

Ante la posible inseguridad jurídica derivada de la falta de transposición de la Directiva comunitaria 2014/24/EU, la Generalitat de Catalunya aprobó el Decreto Ley 3/2016 sobre medidas urgentes en materia de contratación pública. Posteriormente, el Govern de la Generalitat ha elaborado un Código para la contratación pública socialmente responsable que identifica los aspectos principales para la incorporación de cláusulas medioambientales, sociales y laborales en los pliegos de condiciones, incluyendo cláusulas para una compra pública ética que contribuya al desarrollo humano sostenible basado en la justicia, la equidad y los derechos humanos.

El Código de buenas prácticas en materia de contratación pública de los servicios de limpieza y seguridad del año 2011 incluye criterios éticos del gremio que se han traducido en cláusulas específicas en los contratos públicos, uno de los aspectos destacables es “no realizar acciones que pongan en riesgo el interés público”[11].

En el ámbito local, la Guía de contratación pública social del Ayuntamiento de Barcelona es también destacable por aportar una serie de criterios sociales que buscan la mejora de las condiciones laborales, exigen visibilizar las subcontrataciones y que éstas cumplan los mismos requisitos e incluye además aspectos de plan de igualdad entre hombres y mujeres, relevantes para evitar o minimizar el acoso sexual y la discriminación por género.

[1] OHCHR, 2011, Principios rectores de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y empresas. 2011, Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/GuidingPrinciplesBusinessHR_SP.pdf (Acceso 08/11/2017)

[2] Informe de la Comisión de Asuntos Exteriores del Parlamento Europeo, del 19 de julio de 2016, sobre la responsabilidad de las empresas por violaciones graves de los derechos humanos en terceros países.

[3] OHCHR, 2011, Principios rectores de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos y empresas, Op.Cit. pp. 29-30

[4] Para más información ver: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/UseOfForceAndFirearms.aspx

[5] Para más información ver: www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/LawEnforcementOfficials.aspx

[6] Texto del Tratado de Comercio de Armas (2013): www.unoda-web.s3-accelerate.amazonaws.com/wp-content/uploads/2013/06/Espa%C3%B1ol1.pdf

[7] Para más información ver: www.eur-lex.europa.eu/legal-content/es/TXT/?uri=celex:32014L0024

[8] Texto completo de la nueva ley disponible en: www.congreso.es/public_oficiales/L12/CONG/BOCG/A/BOCG-12-A-2-8.PDF

[9] Disponible en: www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2011-13239

[10]Para más información ver: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32009L0081&from=EN

[11] Texto completo del código de buenas prácticas: www.economia.gencat.cat/web/.content/70_contractacio_ccs/arxius/Neteja/codidebonespractiques_neteja.pdf

A continuación, analizamos 4 casos de vulneraciones de derechos humanos cometidos por empresas del sector militar y de seguridad privada con actividad en el Estado español. Cada uno de los casos muestra un aspecto clave en la contratación pública de servicios y suministros de seguridad desde la perspectiva de los derechos humanos: desde las condenas con sentencias y/o resoluciones administrativas firmes, hasta la transparencia de la cadena de valor.

El estudio de estos casos nos permitirá identificar actores y dinámicas del sector, así como su potencial impacto. También relacionaremos esas vulneraciones con la normativa aplicable en materia de contratación pública.

Las siguientes cláusulas de contratación pública nacen del análisis de la normativa aplicable, el sector de defensa y seguridad pública, y los impactos de derechos humanos producidos por empresas de ese ámbito. El objetivo principal es proponer cláusulas que puedan ser incorporadas en los procesos de contratación pública para promover la protección de los derechos humanos.

Las cláusulas, se distribuyen en las siguientes fases de la contratación; preparación del contrato, criterios de admisión, condiciones de adjudicación, condiciones especiales de ejecución, y seguimiento y control.

El análisis del sector industrial de defensa y seguridad pública, y el impacto que producen en los derechos humanos a través de los casos presentados, nos permite entender la necesidad de mejorar la protección de los derechos humanos a través de la contratación pública.

Sin olvidar que los criterios para el respeto de los derechos humanos deben estar vinculados con el objeto del contrato, debemos tener presente que cualquier empresa que opte a una contratación pública debe respetar los derechos humanos desde sus políticas internas y condiciones laborales, hasta todas las fases del ciclo de vida de los suministros y/o servicios suministrados.

La contratación pública como instrumento y política pública estratégica tiene la capacidad de prevenir las vulneraciones de derechos humanos a través de cláusulas específicas que impongan el deber de respetar los derechos humanos.